Na pauta de julgamento do STF estão as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.679, 4.759, 4.747 e 4.923, de relatoria do ministro Luiz Fux, propostas contra a Lei 12.485/2011 (lei da tevê por assinatura). Esta lei trata dos serviços de comunicação social de acesso condicionado (SeAC). Este julgamento do STF sobre a lei da tevê por assinatura repercute nas empresas de televisão por assinatura e por radiodifusão, produtoras de programação televisiva e os consumidores. Daí a importância da análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da referida lei.
Previamente, importante destacar que a lei da tevê por assinatura define regras diferentes para as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição de canais de televisão por assinatura. Prevê o regime privado de outorga do serviço de tevê por assinatura, mediante autorização administrativa, expedida pela Anatel. Destaque-se que o serviço de tevê por assinatura é qualificado pelo legislador como espécie de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sob o regime privado.
Nas ADIs são discutidas diversas questões constitucionais. Alega-se a inconstitucionalidade da regra da lei da tevê por assinatura que estabelece restrições à participação e controle societário por empresas de telecomunicações de interesse coletivo nas empresas de radiodifusão; e, reciprocamente, proíbe o controle societário por empresas de radiodifusão em relação às empresas de telecomunicações. Sustenta-se que a regra da Lei 12.485/2011 é ofensiva aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência e o da proporcionalidade. A norma setorial contém limites à propriedade cruzada e à propriedade vertical entre as empresas de telecomunicações e de radiodifusão, para estabelecer o controle prévio das estruturas destes dois mercados.
A opção legislativa do regime privado por autorização administrativa exige considerações sobre a incidência ou não do princípio licitatório em suas outorgas
Outra questão apresentada é a inconstitucionalidade da regra que trata da distribuição obrigatória, pelas prestadoras do serviço de lei da tevê por assinatura, dos canais de televisão por radiodifusão (regras must-carry). Sustenta-se que essa regra viola o direito fundamental de propriedade e livre iniciativa de titularidade das empresas de televisão por radiodifusão. Se procedente este argumento, as empresas de tevê por assinatura ficariam desobrigadas de carregar na programação os canais obrigatórios, entre os quais os canais das estações de televisão por radiodifusão comercial (tevê aberta).
Argumenta-se no sentido da inconstitucionalidade da norma legal que determina as cotas de conteúdo brasileiro na programação dos serviços de tevê por assinatura. Haveria a ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, ao direito do consumidor e direito de propriedade intelectual. Por outro lado, a defesa do regime de cotas de conteúdo brasileiro na programação de tevê paga (no mínimo, de três horas e 30 minutos semanais, dos conteúdos veiculados no horário nobre) tem como fundamentos o direito constitucional de acesso à cultura brasileira, bem como o princípio constitucional da produção e programação da televisão, da promoção da cultura nacional e estímulo à produção independente.
Há o questionamento da constitucionalidade das regras de transição do regime antigo, referente aos atos de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras de tevê a cabo, para o regime novo de outorga por autorização administrativa dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado. Argumenta-se que essas regras de transição violam o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, bem como o princípio da segurança jurídica. De fato, a opção legislativa do regime privado por autorização administrativa, para regular o serviço de tevê por assinatura, exige considerações sobre a incidência ou não do princípio licitatório em suas outorgas. Ao que parece, a qualificação do serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado, como serviço de telecomunicações de interesse coletivo, com a incidência do regime privado, torna desnecessária a exigência de licitação para a outorga.
Há a impugnação da regra de adaptação obrigatória das empresas prestadoras dos serviços de tevê por assinatura aos termos da Lei 12.485/2011. Segundo a lei, no art. 37, §7.º, as renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes aos serviços de tevê a cabo, serviços de distribuição de canais multiponto multicanal (MMDS) e do serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite (DTH) e do serviço especial de televisão por assinatura (TVA) devem ser adaptadas às regras do novo regime do SeAC. Argumenta-se que esta regra de mudança no regime jurídico ofenderia as garantias constitucionais da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e da proteção à confiança legítima.
Em síntese, o STF, ao julgar as referidas ADIs, ao analisar a constitucionalidade da lei da tevê por assinatura, decidirá sobre: restrições legislativas à propriedade cruzada e à propriedade vertical das empresas de telecomunicações e empresas concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens; distribuição obrigatória dos canais de tevê comercial por radiodifusão (tevê aberta); cotas de conteúdo brasileiro na programação da tevê por assinatura; regras de transição do regime de outorgas por concessão para o modelo de autorização administrativa, dentre outras.
O STF, diante do Marco Regulatório da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, deverá julgar se há ofensa ou não às seguintes garantias constitucionais: livre iniciativa e livre concorrência; defesa do consumidor; liberdade de expressão e liberdade de comunicação; proporcionalidade e segurança jurídica; equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos; princípio licitatório; competência legislativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações; tratamento constitucional dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, entre outros; princípios da produção e programação das emissoras de televisão. A decisão do STF sobre a constitucionalidade ou não dos referidos dispositivos da lei da tevê por assinatura repercute no segmento das empresas de televisão por assinatura, especificamente sobre as atividades econômicas dos produtores, empacotadores, programadores e distribuidores e as empresas de tevê por radiodifusão.
