É frequente a apreensão de mercadorias, pelo fisco, seja federal ou estadual, com o objetivo de coagir os contribuintes ao recolhimento de tributos.
A prática é utilizada, não para apurar as circunstâncias necessárias ao lançamento do imposto, o que é admissível, mas como forma eficaz à cobrança do tributo, já que a mercadoria apreendida é indispensável à atividade comercial do contribuinte.
Tal procedimento, apesar de inconstitucional e rejeitado de forma unânime pela jurisprudência, se constituindo, inclusive, matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, é previsto nas leis estaduais de vários entes federados, sendo indiscutível o direito do contribuinte à indenização decorrente da indevida apreensão.
Não há de se confundir tais casos com aqueles de apreensão lícita quando, sem tal procedimento, inexistam condições de se apurar o montante do tributo ou identificar o infrator e a infração, o que impossibilita o lançamento do imposto eventualmente devido.
Todavia, se por qualquer forma possam ser tais fatos identificados, inexiste o motivo lícito para a apreensão ou para a retenção das mercadorias em poder do fisco, e sua prática fere dispositivos constitucionais e desrespeita o direito de propriedade do qual o cidadão somente pode ser privado mediante justa indenização.
E ainda, por se constituir meio de cobrança vexatório e gravoso, que a lei não autoriza, a apreensão indevida de mercadorias configura também o crime de excesso de exação, tipificado no art. 316, § 1.º do Código Penal, que assim o define: "se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatória ou gravosa que a lei não autoriza" e comina a pena de reclusão de 3 a 8 anos e multa.
Não obstante a responsabilidade cível do poder público de indenização pelo ato abusivo e a possibilidade de enquadramento penal dos seus agentes, é evidente a despreocupação do fisco com a legalidade dos seus atos, o que se deve ao fato de que nenhuma sanção é aplicada ao Estado ou aos seus representantes como consequência dos excessos praticados. Quando muito o prejudicado vai a juízo buscar, tão-somente, a liberação das mercadorias apreendidas, não fazendo valer os seus direitos de forma mais ampla.
É sabido que a apreensão, embora prontamente desfeita pelo Judiciário, causa lesão e prejuízo ao contribuinte. Sendo direito seu ajuizar ação indenizatória por perdas e danos, com o objetivo de obter ressarcimento dos danos morais e materiais sofridos, segundo o art. 37, "caput", e § 6.º da Constituição Federal, pelo qual as pessoas jurídicas de direito público responderão por danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Em tal caso, liberadas as mercadorias ilegalmente apreendidas, devem ser apurados os prejuízos sofridos com o ajuizamento de ação indenizatória pleiteando o ressarcimento dos danos materiais, lucros cessantes e eventuais danos morais sofridos.
Concluindo, somente é admissível a apreensão de mercadorias por curto período para identificar o infrator e a infração se de outra forma não for possível. Mesmo em tais casos devem as mercadorias ser rapidamente liberadas.
Se fizermos cumprir a lei utilizando os nossos direitos, faremos o poder público pensar duas vezes antes de descumpri-la.
(Colaboração: Paulo Maingué Neto, G. A. Hauer & Advogados Associados) e-mail: geroldo@gahauer.com.br
