Há muito se discute a legitimidade de os estados concederem benefícios fiscais de ICMS sem a prévia aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Tal exigência tem previsão constitucional, mais precisamente no artigo 155 da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da lei estadual que concede benefícios fiscais sem aprovação prévia dos demais estados. Ocorre que, com a declaração da inconstitucionalidade de diversas leis estaduais concessivas de tais benefícios, criou-se um segundo problema, que consiste no efeito da declaração dessa inconstitucionalidade em relação às empresas contribuintes que fizeram uso de tais benefícios, de forma legítima, já que durante a sua fruição a legislação era válida.
Há muito se discute a legitimidade de os estados concederem benefícios fiscais de ICMS sem prévia autorização
Assim, os estados que concederam tais benefícios e as empresas que deles se utilizaram enfrentam cada qual o seu dilema. Para os estados, a questão está relacionada à cobrança ou não do ICMS que deixou de ser recolhido, e para as empresas à insegurança decorrente da possibilidade da cobrança.
O STF em alguns julgamentos sinalizou com a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade nos casos da denominada guerra fiscal, fixando seus efeitos para o período posterior à data do respectivo julgamento. Um dos casos em que ocorreu tal modulação foi o julgamento da Lei 14.985/2006, do Paraná. Com essa modulação, em prestigiamento ao princípio da segurança jurídica, o STF afastou o risco de as empresas que usufruíram do benefício tributário declarado inconstitucional sofrerem a cobrança retroativa do tributo que deixou de ser recolhido.
Porém, outros casos foram julgados pelo STF em que a acima mencionada modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não foi levada a efeito, com o que o acima mencionado dilema concernente à obrigação de o estado em efetuar, ou não, a cobrança do ICMS descontado em decorrência do benefício fiscal declarado inconstitucional, tornou-se, novamente, presente.
Uma forma de resolver a questão é a aprovação no Confaz de convênio que autorize o estado interessado a perdoar as dívidas tributárias decorrentes da fruição dos benefícios fiscais concedidos no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, e que tenham sido declarados inconstitucionais pelo STF. Assim fez o Distrito Federal, que por meio da Lei Distrital 4.732/2011, suspendeu a exigibilidade e perdoou os créditos tributários de contribuintes que usufruíram dos benefícios fiscais da Lei Distrital 2.483/199, declarada inconstitucional na ADI 2549.
No entanto, após o Tribunal de Justiça do Distrito Federal ter declarado constitucional a lei distrital que suspendeu e perdoou os referidos créditos tributários, o Ministério Público recorreu ao STF, alegando que “o perdão da dívida tributária significa fraude praticada por meio de lei, consistente em convalidar os benefícios declarados inconstitucionais”.
O Recurso Extraordinário do Ministério Público (RE 851421), teve a sua repercussão geral reconhecida, e o plenário do STF deverá se manifestar acerca da constitucionalidade da lei distrital em questão, sendo que o reconhecimento da sua inconstitucionalidade poderá acarretar um efeito nefasto, na medida em que contribuintes que se encontravam em situação idêntica, terão tratamentos distintos, haja vista a não modulação dos efeitos da declaração dessa inconstitucionalidade em alguns julgados do STF.