Após longos anos de discussão, doutrinária e jurisprudencial, acerca da inclusão ou não do Imposto sobre Circulação se Mercadorias e Prestação de Serviços ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes na importação, finalmente o Supremo Tribunal Federal (STF) se pronunciou acerca do tema, decidindo pela exclusão do ICMS da base de cálculo daquelas contribuições em face a sua inconstitucionalidade.
O STF entendeu que o ICMS não integra o faturamento da empresa e, consequentemente, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins no caso dos produtos importados.
A União recorreu buscando reduzir os efeitos da decisão do próprio STF de março de 2013, alegando que haveria possibilidade de prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ 3,23 bilhões, propondo mais que a inconstitucionalidade da tributação só valesse a partir de 2014, quando o caso foi finalmente julgado pelo STF.
Caso esse fosse o entendimento do STF e o pedido da União fosse aceito, os contribuintes perderiam o direito a buscar a restituição dos valores já recolhidos indevidamente.
Assim, como o recurso da União foi rejeitado pelo STF, os efeitos da decisão proferida em março de 2013 foram mantidos e, consequentemente, os contribuintes que ainda não procuraram o Poder Judiciário podem buscar seus direitos a fim de que sejam restituídos os valores pagos sob aquele título nos últimos cinco anos.
Ademais, o entendimento favorável aos contribuintes nesse caso é indicativo de que o STF fará uso do mesmo raciocínio ao julgar processo semelhante sobre a exclusão do Imposto sobre Serviços - ISS na importação de serviços.
A impossibilidade de incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins no caso da importação o ICMS foi, aparentemente, definitiva eis que os Ministros entenderam que a Constituição Federal estabelece como tributável apenas o valor aduaneiro, formado pelo preço da mercadoria e custos com frete e seguro.
Ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional, uma vez que a hipótese se traduziria em cobrança de tributo sobre outro tributo, o que não representa faturamento. Por esta razão, é impossível incluir o ICMS e até mesmo o ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, pois, conforme ficou claro, estas exações devem incidir, exclusivamente, sobre o faturamento e não sobre receita de tributos. Nesse sentido, frise-se que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento da empresa, não podendo prevalecer a inclusão do ICMS nesta, pois não representa riqueza nem acréscimo patrimonial.
Portanto, em consonância com os julgamentos do STF, realizados no dia 20.03.2013 e 17.09.2014 no Recurso Extraordinário nº 559.937, os valores recolhidos nos últimos cinco anos a título de PIS e Cofins, com inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação judicial competente.
(Colaboração, Bruno Arcie Eppinger, G A Hauer Advogados Associados, geroldo@gahauer.com.br)
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