A discussão a respeito da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS e da Cofins está longe de ter um fim. Em que pese o STF ter decido, em um caso isolado, que o ICMS não deve estar contido na base de cálculo das referidas contribuições, o que representa um importante precedente para os contribuintes, encontram-se ainda pendentes de julgamento o Recurso Extraordinário 240.785 (no qual foi reconhecida a repercussão geral) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, interposta pela União federal.
Porém, independentemente do desenrolar desses processos, a Fazenda, ao alterar, por meio da Lei 12.973/2014, o artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, criou nova polêmica a respeito do assunto. No referido dispositivo foi incluído o parágrafo 5º, cuja redação determina que: “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...)”. Assim, entende-se que, na formação das bases de cálculo do PIS e da Cofins, devem ser incluídos todos os tributos, ou seja, não só o ICMS e o ISS, mas também o próprio PIS e a Cofins. Vale lembrar que não integram as bases de cálculo das referidas contribuições o IPI, o ICMS Substituição Tributária e o PIS e a Cofins Substituição tributária.
Diante dessa alteração legislativa, surgem as seguintes questões: a previsão, agora expressa, da inclusão dos tributos especificados na base de cálculo do PIS e da Cofins é constitucional? E estaria resolvida a questão em favor da União a partir de janeiro de 2015?
Os impostos cobrados na fatura não são benefícios econômicos que irão gerar aumento do patrimônio líquido
O fato é que a inclusão do mencionado parágrafo traz pouco efeito prático, uma vez que, caso o STF decida pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, a nova regra terá nascido morta. Porém, se a decisão for pela constitucionalidade da inclusão dos tributos nas suas próprias bases de cálculo, a alteração será inócua.
Independentemente da aplicabilidade ou não da nova regra, a questão a ser decidida pelo Supremo está centrada no fato de que os conceitos de direito privado não podem ser modificados pela legislação tributária, a teor do disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional. A infringência a esse comando é flagrantemente inconstitucional.
Veja-se que o conceito de Receita Bruta foi, há muito tempo, definido pelas normas contábeis, estando mais recentemente explanado no Pronunciamento CPC 30 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis: “Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários”.
Resta evidente que os impostos cobrados na fatura não são benefícios econômicos que irão gerar aumento do patrimônio líquido, uma vez que a entidade é mera repassadora aos cofres públicos (municipal, estadual e federal) dos valores cobrados.
Espera-se, portanto, que o STF resolva logo a questão em favor dos contribuintes, não apenas por uma questão de justiça, mas também como forma de simplificar um pouco o cambaleante e caótico sistema tributário brasileiro.
