O repasse do PIS e da Cofins para os consumidores de serviços de telefonia e de energia elétrica vem sendo considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça, que em recente decisão concluiu que o repasse de tais contribuições aos consumidores configura prática abusiva e violadora dos princípios da boa-fé objetiva e da transparência.
Relativamente aos serviços de telefonia, além da decisão acima mencionada, existe o julgamento de leading case suspenso por pedido de vista na 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sendo que até o momento a votação está em quatro a um a favor dos consumidores.
Para ambos os casos serviço de telefonia e fornecimento de energia elétrica a tendência é de unificação do entendimento no sentido favorável aos consumidores, sendo certo que relativamente aos serviços de telefonia, existem outros precedentes favoráveis na 2.ª Turma da mesma corte, abordando inclusive a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente.
Segundo o entendimento do STJ, "o PIS e a Cofins, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante."
A prática viola o Código de Defesa do Consumidor, restando rejeitados os argumentos das operadoras, inclusive o de que a tarifa homologada pela Agência Nacional de Telefonia (Anatel) seria "líquida" e assim excluiria os tributos "incidentes na operação".
Como se sabe, a legislação pertinente definiu como base de cálculo do PIS e da Cofins o faturamento ou receita bruta das empresas, elegendo como sujeito passivo de tais contribuições as pessoas jurídicas prestadoras de serviços.
Assim, as receitas obtidas com a prestação do serviço público pelas concessionárias integram a base de cálculo dessas contribuições sobre o faturamento mensal, sendo os consumidores, por sua vez, meros tomadores dos serviços e usuários do serviço público.
Aceito o indevido repasse, o contribuinte passaria a ser o consumidor e não o fornecedor; o fato gerador passaria a ser a prestação do serviço e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e a base de cálculo passa a ser o valor do serviço e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária.
Ora, quem obtém o lucro ou o faturamento são as empresas concessionárias do serviço público que, por serem os sujeitos passivos da obrigação tributária, devem pagar as referidas contribuições, sem repassá-las aos consumidores.
Não há, de fato, previsão legal para o repasse do PIS e a Cofins para o consumidor final, que não é o sujeito passivo da relação tributária, sendo totalmente ilegal referido repasse, na medida em que, como bem reconheceu o STJ, tais contribuições não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas, como dito, sobre o faturamento global da empresa de telefonia.
No que tange à devolução em dobro, a jurisprudência está dividida, existindo precedentes acolhendo tal pretensão, bem como a rejeitando sob o fundamento de que, de acordo com a Súmula 159 do STF, só é devida a restituição em dobro quando a demanda por dívida já paga ocorrer por má-fé. (Súmula 159 cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art.1531 do Código Civil.)
No sentido de afastamento da devolução em dobro e aplicação da Súmula 159 do STF, os Tribunais entendem que embora a hipótese envolva relação de consumo, não é devida a restituição em dobro por estar caracterizada a excludente do engano justificável prevista no final do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, inclusive pelo fato de haver chancela da Anatel.
Quanto ao prazo prescricional, contrariamente ao entendimento das concessionárias, no sentido da aplicação do prazo de três anos, nos termos do art. 206, § 3.° IV, do Código Civil, existem decisões no sentido de que, por se tratar de relação de consumo, aplica-se a regra geral do Código Civil, contida no seu art. 205, que estabelece o prazo prescricional de dez anos.
(Colaboração: Marcelo Marques Munhoz, G.A. Hauer & Advogados Associados).
