De um modo geral, os instrumentos de defesa processuais utilizados pelos devedores nas execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública (das três esferas de governo) são os embargos à execução e a ação anulatória.
Esses meios de defesa constituem sabidamente caminhos gravosos para os demandantes, porquanto seu regular processamento condiciona-se a penhora ou depósito judicial do valor total do tributo em discussão. Em casos especiais, o mandado de segurança também é via processual adequada para afastar com celeridade uma eventual exigência tributária contaminada por ofensa a direito líquido e certo do demandante.
Assim, na execução fiscal, para o exercício do direito de defesa pelos meios tradicionais, em regra é obrigatória a oneração do patrimônio pessoal do sujeito passivo – gravame que, na verdade, como veremos, se afigura desnecessário quando a cobrança é flagrantemente descabida.
Exceção
Por isso, independentemente da efetivação da penhora ou do depósito para viabilizar a defesa do contribuinte, é possível questionar o prosseguimento do processo de execução mediante simples petição, há muitos anos criada pela doutrina e pela jurisprudência, denominada exceção de pré-executividade, cuja paternidade se atribui a Pontes de Miranda.
É que ao juiz compete verificar, até de ofício e a qualquer momento do curso processual, em primeira instância ou nos tribunais, os requisitos da execução enumerados no Código de Processo Civil (CPC).
O processo executivo deve se desenvolver, sempre que possível, do modo menos gravoso para o devedor. Trata-se de princípio consagrado no CPC, a permear a sistemática das execuções.
A doutrina, não menos que a jurisprudência, é muito rica no assunto. De acordo com o jurista Galeno Lacerda, em favor do sujeito passivo “há exceções que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como notório, pressupõe a executoriedade do título.” Para este professor, configuraria “iniquidade absurda, que o direito e o bom senso não podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora.”
Na mesma linha é o pensamento dos demais processualistas brasileiros. Araken de Assis assim se pronuncia sobre o tema:
“Algumas vezes, também, o juiz não possui condições de avaliar a ausência do requisito por escassez do conjunto probatório apresentado pelo credor. A jurisprudência dos tribunais brasileiros conhece casos escandalosos, por exemplo, de falsidade do autógrafo do devedor no título. Nesses hipóteses, e em outras tantas que a infinidade dos fatos da vida espelha, afigura-se injusto e mesmo odioso submeter o devedor aparente a uma violenta constrição patrimonial por tempo indefinido, conquanto curial o abuso do sedizente credor”.
Em resumo, doutrina e jurisprudência reconhecem que, excepcionalmente, ao executado é dado ingressar no processo da execução sem necessidade da ação de embargos, contra pretensão do credor formulada sem o preenchimento das condições e dos pressupostos da execução. Ou seja, pode o executado pedir, no próprio processo de execução da dívida fiscal, um pronunciamento de verificação da pré-executividade, em que restam evidenciadas possíveis nulidades.
