Contestada cobrança de ICMS sobre energia elétrica não fornecida

Repentinamente tem sido submetida à apreciação dos tribunais a questão de legitimidade do consumidor para contestar a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercardoria e Serviços (ICMS) no caso de fornecimento de energia elétrica.

Neste sentido Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu entendimento (acórdão publicado em oito de agosto), quando a energia elétrica, que apesar de contratada, não for efetivamente fornecida, tem sim o consumidor legitimidade para propor repetição de indébito .

O julgamento se deu no rito dos recursos repetitivos, desta feita irá orientar os tribunais de segunda instância no tratamento dos recursos que abordam o mesmo tema e que estavam suspensos conforme previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.

A Corte Superior não acolheu o argumento do fisco de que o destinatário final da energia não integra a relação tributária, já que não arca diretamente com o custo do imposto. Porém, conforme posicionamento do ministro relator Cesar Asfor Rocha: "O consumidor da energia elétrica, observada a relação concedente-concessionárias de serviços públicos, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido".

O ministro explicou que a concessionária e o estado atuam em conjunto, com a concessionárias em situação de quase submissão, sob pena de rescisão da concessão caso despeite as diretrizes e políticas do estado. Assim nas hipóteses de mudanças de tributos a lei protege a concessionária, obrigando a revisão dos valores e tarifas a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que nas palavras do ministro: "sob esse enfoque é que o estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo em situação absolutamente cômoda, inviabilizando qualquer litígio."

Esse quatro revela então que a concessionária assume papel de contribuinte de direito apenas formalmente, assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente formal.

O entendimento superior adota o mecanismo da discussão travada por empresas consumidoras de energia: aquelas que mantem contrato de cotas e por vezes consomem "a menor", têm direito de reclamar a parte não consumida, vale dizer, fornecida, eis que eletricidade não se armazena. Aqui não se trata de pedir a restituição do valor da mercadoria não entregue (energia), mas sim a devolução de imposto não devido pelo consumidor.

Ou seja, o usuário de energia elétrica não tem outra opção, conforme o ministro "ou paga a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço, o que implica desligar lâmpadas, geladeiras, televisores, equipamentos indispensáveis a saúde de enfermos, etc."

Impedir o consumidor final de contestar a cobrança, que a própria Corte Superior considera ilegal, significaria, conforme o ministro Cesar Rocha, impedir qualquer discussão judicial sobre casos desse tipo, já que a concessionária não teria interesse em entrar em litígio contra o estado, e como destacado pelo próprio ministro "no direito tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações".

Colaboração: Carolina Chaves Hauer, G. A. Hauer Advogados Associados - geroldo@gahauer.com.br