Uma decisão de 2017 do STF que afeta somas bilionárias de impostos pagos por empresas e que ainda depende de julgamento de um último recurso já incentiva companhias a entrar com ações na Justiça para recuperar tributos pagos no passado. Entre as empresas que já afirmam em seus balanços terem se beneficiado do novo entendimento estão Telefônica, Ambev e Grupo Pão de Açúcar.
Em março de 2017, o plenário do tribunal decidiu que o ICMS, imposto estadual, deve ser descontado na hora em que a empresa calcula quanto deve pagar de PIS e Cofins, contribuições devidas ao governo federal. A União, por meio da Procuradoria da Fazenda, entrou com um embargo de declaração pedindo que o tribunal definisse que essa decisão valia apenas a partir do julgamento desse último recurso – em vez de garantir o ressarcimento de tudo o que foi pago a mais nos últimos cinco anos.
A procuradoria diz que, caso o prazo para validade não seja definido dessa forma, haverá prejuízo de R$ 229 bilhões em cinco anos. Também afirma que há pelo menos 12 mil processos discutindo o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins em outros tribunais.
Apesar da indefinição sobre a partir de quando vale o entendimento do Supremo, a decisão principal já tem influenciado o modo como os outros tribunais julgam casos semelhantes, diz Marco Behrndt, sócio especialista em direito tributário do Machado Meyer Advogados. A consequência disso aparece nos resultados de companhias.
Em seu último balanço trimestral, a Telefônica, por exemplo, informa ganho de R$ 1,8 bilhão em função de decisão transitada em julgado a respeito do tema. Por sua assessoria de imprensa, a companhia diz que, em 20 de março de 2018, obteve trânsito em julgado favorável, no Superior Tribunal de Justiça, para deduzir o ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS nas operações realizadas pela Telesp e TData.
A Ambev também informa, em nota, que entrou na Justiça e, desde 2017, com base em decisões judiciais favoráveis, porém ainda não finais, deixou de incluir o ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins.
Já o Grupo Pão de Açúcar obteve R$ 50 milhões na venda de créditos tributários gerados em decorrência do julgamento do STF. A companhia informa que os créditos são referentes ao ano de 2011 e o processo em que eles são discutidos ainda não foi encerrado.
Bianca Xavier, advogada sócia do setor tributário Siqueira Castro diz que a busca de empresas por vender créditos de imposto e de fundos de investimento por comprá-los tem sido intensa, em especial porque muitas companhias querem fazer caixa no curto prazo em momento de economia fraca.
Porém ela diz acreditar que, na maioria das vezes, essa operação é arriscada, por não haver a definição do STF sobre a partir de quando a decisão passa a valer. “Com coração apertado quando o cliente me procura, falo que ainda estamos em cenário de instabilidade”, diz.
Segundo ela, caso o STF não defina um prazo a partir do qual passa a valer sua decisão, empresas podem reaver o que pagaram a mais nos últimos cinco anos. Caso já tenham ações em aberto discutindo o tema, o prazo pode ser maior.
De acordo com a advogada Fernanda Nogueira, sócia do escritório Machado Nogueira Advogados, empresas já vêm adotando a nova regra na hora de fazer suas declarações, ou seja, excluindo o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.
Porém ela lembra que a Receita segue fiscalizando contribuintes segundo o entendimento anterior à decisão do STF, já que o caso não foi totalmente encerrado, e, por isso, só é seguro fazer isso caso a empresa esteja respaldada por uma outra decisão judicial que garanta o direito de declarar a partir do novo entendimento. Caso contrário, pode sofrer autuações.
A procuradoria informa que seguirá recorrendo das decisões que derem ganho de causa a empresas.
