Julgamento no STF sobre terço de férias pode gerar dívida bilionária para empresas

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, marcou para 31 de agosto o julgamento de uma ação que pode obrigar empresas a pagarem dezenas de bilhões de reais ao INSS em contribuições previdenciárias patronais retroativas sobre o terço de férias de seus empregados.

Essa cobrança havia sido suspensa em março de 2014 por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que fixou entendimento de que os valores pagos a título de terço de férias teriam natureza indenizatória, e não remuneratória, o que não imporia a necessidade de recolhimento da contribuição.

Em agosto de 2020, no entanto, ao julgar recurso extraordinário de repercussão geral (Tema 985) impetrado pela União, o STF, por maioria de votos, firmou tese contrária, entendendo que é legítima a incidência da contribuição. O ex-ministro Marco Aurélio Mello, então relator, defendeu que a habitualidade e o caráter remuneratório do terço de férias fariam com que a tributação fosse constitucional.

“Na prática, isso significa que desde 2014, as empresas tiveram a certeza jurídica decorrente de uma decisão do STJ de que o terço de férias não estaria sujeito à incidência da contribuição previdenciária”, explica o tributarista Alexandre José de Pauli Santana, da Baptista Luz Advogados.

Agora, o que se discute, no processo do Recurso Extraordinário 1072485, é se os pagamentos que deixaram de ser feitos entre março de 2014 e agosto de 2020 devem ser pagos retroativamente ou se haverá a chamada modulação de efeitos da decisão – ou seja, se a exigência da cota patronal da contribuição previdenciária sobre o terço de férias deve ser iniciada apenas a partir da decisão proferida pelo STF.

A Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) calcula que, caso a maioria dos ministros da Corte vote por não modular os efeitos, o prejuízo às empresas ficará em torno de R$ 80 bilhões. A estimativa inclui a cobrança de percentual entre 26% e 30%, dependendo da atividade econômica, sobre o terço de férias dos funcionários de todas as empresas no período.

O julgamento dos embargos de declaração que trata sobre a modulação dos efeitos foi iniciado em plenário virtual com prazo até 7 de abril de 2021. Em razão de um pedido de destaque feito por Fux, no entanto, a votação foi interrompida, devendo ser reiniciada em sessão presencial. Naquele momento, havia cinco votos favoráveis ao estabelecimento do marco temporal, ou seja, em favor das empresas, e quatro contrários.

Mudança em regra do STF conta voto contra empresas

Pelas regras vigentes na ocasião, o placar de votação seria zerado na transferência do julgamento do plenário virtual para o físico. Em 9 de junho, no entanto, por 8 votos a 1, os ministros decidiram que, quando um julgamento é reiniciado em sessão físico, o voto de um membro já aposentado proferido virtualmente será preservado.

Assim, o voto apresentado por Mello, contrário à modulação e, portanto, desfavorável às empresas, será mantido na sessão presencial de julgamento.

“O fato de haver visão conflitante com o proclamado no julgamento do recurso extraordinário não impressiona. Fosse assim, como assentar a existência de inúmeras controvérsias formalizadas perante os Tribunais, em especial neste caso, em que interposto, pela União, recurso extraordinário contra acórdão desfavorável à incidência do tributo? Inadequada é a modulação”, declarou o ministro, que foi seguido por Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.

Luís Roberto Barroso divergiu, entendendo que os efeitos devem ocorrer a partir da publicação do acórdão de mérito, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente, que não serão devolvidas pela União. Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Edson Fachin acompanharam Barroso.

Para Santana, se o STF entender que não deve haver a modulação de efeitos da decisão, “além de gerar uma dívida altíssima para os contribuintes em meio ao atual cenário global de crise, abalará ainda mais a confiança do contribuinte no Poder Judiciário, vez que o não recolhimento pretérito foi fruto de um entendimento pacificado pelo STJ em 2014 e não de qualquer espécie de inadimplemento por parte dos contribuintes”.

Pedro Schuch, sócio da SW Advogados, concorda. “Com frequência o STF tem trazido muita insegurança jurídica aos contribuintes em decisões similares”, diz. “Ao não seguir o precedente do STJ, ou seja, já que criou essa insegurança jurídica, o STF deveria modular os efeitos, para que essa insegurança não afete aqueles que estavam seguindo uma determinação de um tribunal superior”, explica. “Senão, o que se estará dizendo é que quem seguiu o que o STJ definiu será penalizado.”