O conselheiro geral da Amazon, David Zapolsky, teve bastante dor de cabeça no mês passado, quando ele e quatro membros de sua equipe jurídica visitaram os escritórios da New America, um grupo de reflexão liberal em Washington. A gigante do varejo tinha acabado de anunciar a compra da Whole Foods por US$ 13,8 bilhões, um acordo que não só envolveu o setor de supermercados, mas também desencadeou uma investigação antitruste do governo sobre as estratégias e práticas da “Loja de Tudo”. E, como Zapolsky já sabia, nenhuma organização tinha sido mais obstinada em suscitar as preocupações que a aquisição trazia para os consumidores e concorrente do que a New America - e, em particular, uma estudante de direito de 28 anos chamada Lina Khan.
No início deste ano, o Yale Law Journal publicou uma “nota” de 24 mil palavras de Khan intitulada “O paradoxo antitruste da Amazon”. O artigo apresentou com notável clareza e sofisticação porque a lei antitruste americana evoluiu até o ponto em que não está mais equipado para lidar com gigantes tecnológicos como a Amazon, que se tornou essencial para o comércio no século 21, já que as ferrovias, sistemas telefônicos e fabricantes de hardware ficaram paradas no século 20.
Não é apenas a Amazon, no entanto, que aumenta as preocupações com a concorrência e o poder de mercado, e Khan não é o única que se preocupa. Os mesmos problemas estão por trás da recente multa de US$ 2,7 bilhões imposta pela União Europeia ao Google, pelo fato de o mecanismo de buscas favorecer seus próprios serviços nos resultados de pesquisa. E em queixas de que o Facebook ajudou o aumento de “notícias falsas” ao mesmo tempo em que drenava os leitores e as receitas dos meios de comunicação legítimos.
Para a Amazon, que se orgulha de seu foco incansável para o consumidor, a sugestão de que seu crescimento espetacular pode não ser de interesse público representa um desafio particular. Desde que foi publicado, a “nota” da Khan atraiu mais de 50 mil leitores on-line - um alcance extraordinário para um artigo de revisão da lei. Seu trabalho foi citado pelo The Economist, Financial Times, Forbes, Wired, Wall Street Journal e The New York Times, e ela apareceu nos principais meios de transmissão. Na primavera passada, ela foi convidada para se juntar a alguns dos acadêmicos mais proeminentes da lei antitruste para falar em uma conferência econômica da Universidade de Chicago.
Khan fica espantada com toda essa atenção. Nascida em Londres, onde seus pais paquistaneses se encontraram como estudantes universitários, ela cresceu em um subúrbio bem-sucedido da cidade de Nova York antes de partir para Williams College, onde foi editora do jornal da escola. Olhando para um futuro no jornalismo, ela se mudou para Washington e logo se viu trabalhando como pesquisadora em questões relacionadas ao poder econômico.
Pensando que um diploma de direito permitiria que ela fosse um defensora mais eficaz das suas causas, começou a cursar direito na Universidade de Yale, onde impressionou os instrutores com sua mente aguda, preparação e paixão pela justiça econômica. Em seu segundo ano, começou a pesquisar a história da lei antitruste para entender por que não conseguiu fornecer um grande controle sobre o poder corporativo. “O paradoxo antitruste da Amazon” foi o resultado.
“Fiquei impressionado com o que ela produziu”, disse David Grewal, um professor que aconselhou Khan em seu projeto. “Não foi lido como uma nota de estudante. Era igual à melhor bolsa de estudos jurídicos, combinando elegância acadêmica com uma agenda ativista e enorme atenção aos detalhes.”
No ano que vem, após o exame do bar e um casamento, Khan voltará a Yale para um ano de pós-graduação antes de partir para um colega de trabalho com o juiz Stephen Reinhardt na Corte de Apelações dos EUA para o 9.º Circuito da Califórnia, um “juiz de alimentação” para escritórios No Supremo Tribunal.
O paradoxo antitruste
O ano de 2018 marcará o 50.º aniversário da publicação de “The Antitrust Paradox”, de Robert Bork, um livro que, mesmo que os críticos reconheçam, mudou a direção da lei antitruste.
Embora fosse um professor de direito de longa data em Yale, Bork era um membro fundador da “escola de Chicago” de direito e economia, que argumentava que os juízes deveriam usar uma análise rigorosa das consequências econômicas na decisão de casos antitruste. Anteriormente, grande parte da doutrina antitruste se baseava em noções políticas um tanto vagas que eram grandes - que as grandes corporações com grandes partes de mercado inevitavelmente usaram seu poder para expulsar os rivais do mercado, elevar os preços, comprar um tratamento favorável dos legisladores e reguladores. Em 1963, o Supremo Tribunal chegou mesmo a declarar que qualquer fusão que alcançasse mais de 30% de participação em qualquer mercado deveria ser considerada ilegal.
Baseando-se nas teorias econômicas de que a concorrência - ou a ameaça dela - poderia ser contada para disciplinar as empresas dominantes, Bork argumentou que, em vez de ajudar os consumidores, a maioria das leis antitruste provavelmente faria o contrário, sufocando a inovação e impedindo as empresas de realizar feitos que poderiam ser transmitidos aos consumidores sob a forma de preços mais baixos, mais poder de escolha e maior conveniência.
A escola econômica de Chicago foi um casamento entre os mais recentes modelos econômicos e ideologia do mercado livre. Ao julgar se uma fusão ou aquisição prejudicaria a concorrência, os tribunais e os reguladores teriam que reduzir suas análises para perguntar se isso prejudicaria os consumidores aumentando os preços.
E então começou um trecho de 30 anos em que o governo bloqueou relativamente poucas fusões e processou quase nenhuma empresa por monopolizar a concorrência.
“A escola de Chicago corre profundamente, e os tribunais ainda participam do Borkian Kool-Aid”, disse Steven Salop, um especialista antitruste do Georgetown University Law Center, que há muito argumentou que a imposição antitruste é muito permissiva.
Na conferência de Chicago, Richard Posner, um juiz federal de apelação que, com Bork, é considerado um pioneiro da análise antitruste de Chicago, perguntou maliciosamente: “Antitruste está morto, não é?”
Há pouco debate que esta visão apertada da lei antitruste resultou em uma economia onde dois terços de todas as indústrias estão mais concentradas do que eram há 20 anos, de acordo com um estudo do Conselho de Conselheiros Econômicos do presidente Barack Obama. O que agora está em questão é se o resultado beneficiou a sociedade.
A pesquisa de John Kwoka, da Universidade do Nordeste, por exemplo, descobriu que três quartos das fusões resultaram em aumentos de preços sem quaisquer benefícios compensatórios. Kwoka citou indústrias como companhias aéreas, hotéis, aluguel de carros, televisão por cabo e óculos.
E mesmo antigos funcionários antitruste reconhecem que a aprovação da compra do YouTube pelo Google e o software ITA e a aquisição da Instagram e da WhatsApp do Facebook são ingênuas em retrospectiva, eliminando os tipos de empresas que poderiam ter desafiado algum dia as empresas mais dominantes do setor de tecnologia.
“O mercado atual nem sempre é uma boa indicação de danos competitivos”, disse Khan ao colocar para mim sua crítica da maneira como o governo aborda a análise das fusões propostas. “Eles têm que perguntar como será o futuro mercado”.
Os economistas, entretanto, reclamam que a análise antitruste não conseguiu incorporar plenamente as ideias da teoria moderna dos jogos, da teoria da informação e da economia comportamental que explicam por que os consumidores, as empresas e os mercados não se comportam da maneira como a teoria da escola de Chicago diz que eles deveriam .
Como demonstrou o economista vencedor do Prêmio Nobel, Jean Tirole, a teoria antitruste de Chicago está preparada para lidar com as indústrias de alta tecnologia, que naturalmente tendem a competir como vencedores. Nestas, a maioria das despesas está na forma de investimentos iniciais, como software , o que significa que o custo de atender clientes adicionais é próximo de zero.
Eles também têm muitas vezes dois conjuntos de clientes que precisam um do outro, como empresas de cartões de crédito que atendem comerciantes e titulares de cartões, ou provedores de serviços de internet que vinculam produtores de conteúdo com consumidores de conteúdo.
O que esta economia de “pós-Chicago” mostra é que, nessas indústrias, as empresas que pulam em uma liderança inicial podem ganhar uma vantagem tão esmagadora que os novos rivais acham quase impossível entrar no mercado, enquanto que até os experientes acham difícil ficar em o jogo.
Amazon confunde leis antitruste
Em graus variados, a Amazon exibe todas essas características e, por sua amplitude e complexidade, confunde a análise antitruste tradicional. O que começou como um varejista de livros on-line agora vende quase tudo sob o sol, não apenas online, mas, mais recentemente, também através de lojas físicas e depósitos de recolha. Em centenas de categorias de alto volume, a Amazon não é apenas um varejista, mas também produz sua própria linha de produtos de marca.
Através de seu mercado on-line, os clientes podem comprar da Amazon, mas também de milhões de varejistas concorrentes que geralmente pagam uma comissão de 15% a 20% e agora representam metade de todas as vendas na plataforma da Amazon - e um quarto dos lucros totais da gigante.
Muitos desses “vendedores de terceiros” pagam taxas adicionais para armazenar seu inventário em armazéns da Amazon, usam robôs e pessoal da Amazon para atender às ordens dos clientes ou confiam na Amazon para entregar seus produtos aos clientes em todo o mundo através de sua frota de 25 aviões e 4 mil caminhões ou seus contratos de entrega profundamente descontados com UPS e FedEx.
Esta extraordinária máquina de negócios, que oferece 350 milhões de itens para venda, está se aproximando rapidamente do ponto em que pode reivindicar quase todas as famílias da América como cliente. E através de seu programa Prime de US$ 99 por ano, a Amazon usa entrega gratuita e acesso ao seu serviço de video premium para reforçar a fidelização de clientes que cada um gasta uma média de US $ 1.500 por ano. Por uma estimativa, às taxas de crescimento atuais, metade de todas as famílias americanas serão clientes Prime até 2020.
Esta descrição do negócio da Amazon é desenhada em grande parte por meio de registros públicos e relatórios de analistas de mercado. Como é costume, a Amazon não quis comentar ou responder perguntas para registro. Jeffrey P. Bezos, fundador e executivo-chefe da empresa, é o dono do The Washington Post.
“A Amazon nos trouxe para um novo e melhor lugar”, disse Khan. “Assim como as estradas de ferrovia e as gigantes empresas siderúrgicas. Mas eu não acho que a Amazon é o problema - o estado da lei é o problema, e a Amazon ilustra isso de maneira poderosa.”
O boom do negócio da Amazon
A Amazon é tão bem-sucedida, está ficando tão grande, que representa uma ameaça para os consumidores ou a concorrência? Para os padrões da lei antitruste atual, certamente não.
Nos Estados Unidos, a Amazon é conhecida por ter perturbado a concorrência em todos os mercados que entra, reduzindo os preços e forçando os rivais a combinar a implacável eficiência de suas operações e a qualidade do seu serviço. E não há nada de ilegal nisso. Mas sob a lei antitruste, uma vez que uma empresa é dominante, suas ações e práticas comerciais se tornam sujeitas a uma validação mais rigorosa, para garantir que não abuse da sua posição dominante. E, como todas as empresas dominantes, a Amazon luta pelo seu domínio - que, na visão da empresa, ainda é pequeno.
A Amazon argumenta que as vendas on-line ainda representam menos de 10% de todas as vendas no varejo. Por esse padrão, o Walmart ainda é quase quatro vezes o tamanho da Amazon.
Em roupas, por exemplo, onde fez um grande impulso, a Amazon responde por 20% das vendas online, mas menos de 7% no total.
Mesmo com a compra Whole Foods, a Amazon terá apenas uma participação de 2% no mercado americano de supermercado de US $ 600 bilhões por ano, bem abaixo da participação de mercado de mais de 20% para o Walmart e de 7% para a Kroger. É por isso que a maioria dos especialistas antitruste acham que há poucas chances de o governo tentar bloquear o acordo.
Mas em seu artigo, Khan argumenta que essas métricas não capturam a “arquitetura” do poder de mercado emergente da Amazon. Como Khan vê, a estratégia e as práticas de negócios da Amazon “não são antecipadas nem compreendidas pelas atuais doutrinas antitruste, e a linguagem e as ferramentas pelas quais os reguladores e os juízes agora analisam as práticas comerciais da empresa perdem totalmente o jogo”.
A velha lei antitruste
Se a Amazon ainda não é uma ameaça para os consumidores e concorrentes, está bem no caminho para se tornar uma. Na sequência do anúncio da compra da Whole Foods, a Amazon contratou os serviços de dois ex-chefes da divisão antitruste do Departamento de Justiça, um democrata e um republicano.
“Não posso dizer-lhe exatamente em que ponto o governo deve intervir para impedir a Amazon de comprar outra empresa ou restringir algumas de suas práticas comerciais. Contudo, sou bastante confiante em dizer que deve estar bem antes de a Amazon atingir uma participação de mercado de 40% em livros, mantimentos, roupas, hardware, eletrônicos e mobiliário doméstico. E deve ser antes de a Amazon começar a brigar mesmo com a UPS no transporte, Oracle no computador e Comcast no conteúdo da mídia”, afirma Khan. A visão razoável de Khan é que, se ainda não possuímos as ferramentas para identificar quando as empresas alcançaram esse ponto de inflexão competitivo, então alguém deveria inventá-las.
Não há nada na teoria econômica que torne inevitável que planos globais de monopólio bem-sucedidos sejam interrompidos. De fato, o que a história demonstra - e o que uma estudante de direito de 28 anos agora nos lembra - é que, às vezes, é preciso um pouco de poder público para manter o poder privado sob controle.
