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Uma decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nesta semana deve causar prejuízos bilionários a empresas e aumentar a insegurança jurídica no ambiente de negócios do país, avaliam advogados tributaristas. Na quarta-feira (8), os ministros fixaram a tese de que decisões definitivas relativas a cobrança de impostos podem ser "quebradas", de forma imediata, no momento em que a Corte se pronunciar em sentido contrário.
Até agora, a Receita Federal podia pedir a reversão de decisões transitadas em julgado, mas por meio de um instrumento específico, a ação rescisória, que tem prazo de até dois anos e que pode ou não ser aceita pela Justiça.
O julgamento encerrado nesta semana analisou dois recursos extraordinários (RE 949297 e RE 955227) que diziam respeito à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída em 1988. À época, diversas empresas recorreram à Justiça e obtiveram decisões que consideraram inconstitucional a Lei 7.690/1988, que criou o tributo, e conquistaram o direito – em caráter definitivo – de não o recolher.
Em 2007, no entanto, o STF declarou constitucional a contribuição, autorizando sua cobrança pela Receita Federal. Nos recursos analisados, a União pleiteava a relativização dos efeitos das decisões que livraram a Braskem e a TBM Têxtil Bezerra de Menezes da CSLL, ambas já transitadas em julgado, portanto sem possibilidade de novos recursos. Ou seja, a tese agora fixada pelos ministros da Suprema Corte, de repercussão geral, pode abrir brecha para a alteração em efeitos de sentenças outrora consideradas definitivas.
"[A decisão] cria um ambiente de muita insegurança jurídica, não só do ponto de vista tributário, mas do direito como um todo", diz Gabriel Placha, sócio coordenador do Araúz Advogados e professor de Direito Tributário. "Permitir que sejam revistas situações que já estavam consolidadas no passado abre um precedente perigoso para que tudo possa ser rediscutido", opina.
Para ele, a decisão amplia o clima hostil no ambiente de negócios brasileiro, tornando ainda menos atraente para o investidor empreender no país. "O investidor que quer abrir um negócio e conhece um pouco da nossa realidade já tem receio em razão de tudo aquilo a que está sujeito, não só do ponto de vista tributário, mas em relação à burocracia em geral", diz.
"O investidor estrangeiro nem se fala, porque para ele já é difícil compreender nosso sistema tributário. Agora ter a possibilidade de que 15 ou 20 anos depois o negócio dele esteja sujeito a recolher um imposto que no passado foi entendido, de maneira definitiva, que não era devido, é bem complicado."
Os votos dos ministros basearam-se no argumento de que a isenção dada a algumas empresas provocava um desequilíbrio concorrencial, uma vez que companhias concorrentes entre si acabavam tendo tratamento diferenciado em relação à cobrança do tributo.
"Se havia esse desequilíbrio, a empresa prejudicada podia buscar corrigi-lo na Justiça. O que não se pode é penalizar quem teve uma decisão a seu favor a partir do momento em que o entendimento do Supremo muda, fazendo com que ela recolha retroativamente", avalia Placha.
No governo, a decisão foi bem recebida. Ao jornal "O Estado de S.Paulo", o secretário do Tesouro Nacional, Rogério Ceron, disse que o aumento de arrecadação já previsto com o pacote de ajuste fiscal anunciado em janeiro deve ser reforçado.
Cobrança pode ser feita retroativamente
O plenário do STF foi unânime em relação à perda de efeitos de decisões definitivas sobre matérias tributárias em caso de entendimento posterior em sentido contrário. Além disso, por maioria, o colegiado considerou que, analogamente à criação de um novo tributo, a mudança de entendimento da Corte sobre a cobrança de um imposto deve obedecer à anterioridade anual ou, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade de 90 dias.
Porém, os ministros decidiram não aplicar a chamada modulação de efeitos, que permitiria somente a cobrança daqui para a frente. Com isso, a Receita poderá cobrar retroativamente, com multa e correção, tributos que – com base em sentenças judiciais definitivas – não foram recolhidos no passado.
Advogados da área dizem não ser possível calcular o tamanho do prejuízo que as empresas impactadas pela decisão podem ter. Isso porque, com decisões definitivas em seu favor, as companhias não incluem valores referentes a esses tributos em seus balanços.
A CSLL é calculada sobre o lucro e tem alíquota de 9% para pessoas jurídicas em geral, podendo chegar, hoje, a 21% no caso de instituições financeiras – no período em questão, o teto era de 15%.
Ao jornal "O Estado de S.Paulo", especialistas do setor afirmaram que a mudança terá impacto direto em pelo menos 30 grandes grupos, entre os quais Embraer, Pão de Açúcar (GPA), BMG, Zurich Seguros, Banco de Brasília (BRB), Holding Alfa, Samarco, Magnesita, Grupo Ale Combustíveis e Kaiser.
Com base no último balanço trimestral da Embraer, o impacto estimado na fabricante de aeronaves é de, no mínimo, R$ 1,16 bilhão por ano. Segundo o jornal "Valor Econômico", a mineradora Samarco pode ter de pagar uma conta de R$ 6 bilhões, enquanto a Vale teria cerca de R$ 1 bilhão em discussão.
"Lamentável a aplicação dos seus efeitos sem a devida modulação, pois evidente a ofensa ao princípio da não surpresa", diz o tributarista Fernando Lima, sócio do Lavocat Advogados.
"Alega-se que os contribuintes já teriam ciência do posicionamento do STF em relação à constitucionalidade da cobrança do tributo, porém ignora-se a natureza de 'homem médio' do contribuinte, bem como que o posicionamento sobre a ruptura dos efeitos da coisa julgada só passou a ser conhecido no julgamento desta semana", considera.
