Como será o desdobramento judicial da fala de Weintraub sobre prender ministros do STF

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Para o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), as declarações dadas por Abraham Weintraub, titular da pasta de Educação, na reunião ministerial do dia 22 de abril, podem incorrer em pelo menos seis crimes. Ouvidos pela reportagem, porém, especialistas destoam do STF quanto à possibilidade das infrações.

Moraes, que determinou que Weintraub se apresente à Polícia Federal para prestar depoimento em até cinco dias, vê indícios de que as declarações poderiam ser enquadradas nos delitos previstos nos artigos 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal, e nos artigos 18, 22, 23 e 26 da Lei de Segurança Nacional.

"Eu, por mim, botava esses vagabundos todos na cadeia. Começando no STF", afirmou Weintraub durante o encontro, após falar do "cancro de corrupção em Brasília" (veja abaixo a íntegra da manifestação).

A determinação do ministro do Supremo pelo depoimento de Weintraub foi tomada no âmbito do inquérito conhecido como das "fake news", instaurado há cerca de um ano a fim de apurar um suposto esquema articulado de divulgação de notícias falsas contra parlamentares, instituições e membros do STF. O processo tramita em sigilo.

Na tarde desta quarta-feira (27), o procurador-geral da República, Augusto Aras, solicitou ao ministro Edson Fachin a suspensão do inquérito.

"A manifestação do ministro da Educação revela-se gravíssima, pois, não só atinge a honorabilidade e constituiu ameaça ilegal à segurança dos ministros do Supremo Tribunal Federal, como também reveste-se de claro intuito de lesar a independência do Poder Judiciário e a manutenção do Estado de Direito", diz Moraes, na decisão.

Código Penal ou Lei de Segurança Nacional

Os próximos passos do inquérito em que Weintraub é citado dependem da sua defesa diante da Polícia Federal e, na sequência, de como se comportarão os ministros do STF a partir dessa manifestação. Além disso, da resposta ao pedido de Augusto Aras sobre a inconstitucionalidade da ação (leia mais abaixo).

Especialistas ouvidos pela reportagem têm opiniões diferentes quanto à possibilidade de configuração de crime, por parte das declarações de Weintraub, à luz da lei citada pelo STF.

Deputada e professora de Direito Penal, Janaína Paschoal (PSL-SP) vê abuso na interpretação de Moraes. "Quando o ministro do STF enquadra aquela única frase em crimes contra a honra e uma série de crimes contra a segurança nacional, ele está, na verdade, desprestigiando o Direito Penal", afirma.

"Não estou defendendo o Weintraub e, mesmo achando que sua manifestação não tenha sido adequada, é melhor, para a democracia, tolerarmos esse tipo de exagero a usar o Direito Penal", diz a deputada. "Juridicamente, é coerente com o que sempre defendi, e isso não significa apoio ao governo. Quando falamos de crime contra a honra, não dá para pegar uma frase e jogar em calúnia, difamação e injúria. Isso não existe e, inclusive, tem que individualizar a conduta".

Já Jovacy Peter Filho, advogado criminalista e mestre em Direito Penal pela USP, acredita que a acusação de corrupção contra os ministros, mesmo tendo sido feita em ambiente fechado, não exclui a possibilidade de que o STF entenda que houve consumação de crime contra a honra. Ele afirma, que, neste caso, a tendência seria o enquadramento no Código Penal, e não pela Lei de Segurança Nacional, com ações impetradas ao Judiciário pelos próprios ministros individualmente.

"Parece ter sido essa tendência à em que Moraes intima Weintraub a prestar esclarecimentos, e ele pode inclusive se retratar daquilo que disse", explica. "É uma discussão que vai depender dessa intimação e da resposta que ele der mas, em tese, há aparência da prática de crime contra honra".

"Não tenho dúvida de que a declaração de Weintraub pode incorrer em injúria. Ele não usou a palavra vagabundo para dizer que os ministros do STF não trabalham, mas, claramente, para desprestigiar a imagem dessas pessoas", corrobora Luiz Guilherme Conci, coordenador do curso de pós-graduação em Direito Constitucional da PUC-SP.

Gustavo Noronha de Ávila, doutor e mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS, concorda que a tipificação precisa seria o de crime de injúria, acrescentando a possível ocorrência de crime de responsabilidade. "No meu entendimento, sem dúvida, houve quebra de decoro, situação na qual existe excesso do agente público, já que ele deve respeito, sim, aos demais agentes das esferas de poder com as quais ele trabalha".

Em uma possível ação de crime contra a honra, se a tipificação for por difamação, contra a honra objetiva (a reputação), Weintraub pode ficar isento da pena caso se retrate nas condições previstas do 143 do Código Penal; se for por injúria, a honra subjetiva, a retratação não terá o mesmo impacto e dependerá da vontade dos ministros de seguir ou não com o processo.

Peter Filho acredita, por outro lado, que poderia se considerar a Lei de Segurança Nacional, com penas mais duras, apenas pelo artigo 26, que trata de práticas de crimes contra honra de figuras significativas dos três poderes, dentre elas o presidente do STF. "Nesse sentido, é possível que ele possa ter praticado crimes contra a honra em relação a dez ministros e possa ter praticado a figura do artigo 26 da Lei de Segurança Nacional, em face do ministro Dias Toffoli".

Para se usar o artigo 26 da Lei de Segurança Nacional, a declaração de Weintraub deveria ter sido mais concreta, direcionada a Dias Toffoli, entende Ávila, de outro modo. "Paradoxalmente, a lei está sendo trazida pra tentar, de alguma maneira, salvar o que resta da democracia. Mas há caráter ambíguo, digamos. Me parece que precisaria de uma maior concretude para trabalhar com isso", afirma.

Em relação aos outros artigos indicados pelo STF da Lei de Segurança Nacional, os especialistas acreditam não ser possível afirmar que Weintraub tentou "impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados" (artigo 18), "fazer propaganda de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social" e "de discriminação racial" (artigo 22), ou incitar "à subversão da ordem política ou social" (artigo 23).

"A violência exige o elemento da exteriorização, de visualização inequívoca de que a pessoa tem objetivo de cometer essa conduta", afirma Ávila. "Quando ele fala que 'deveriam estar presos', alguns poderiam enxergar como grave ameaça ou como maneira de simplesmente usar uma bravata, tentar designar opinião pessoal sobre a questão específica. Mas seja na forma de emprego de violência ou seja na forma da grave ameaça, não houve tentativa concreta de impedir o livre exercício de qualquer um dos poderes da União."

"É como se uma frase fosse igual colocar uma bomba dentro do STF, ou ficar armado, intimidando ministros", corrobora Janaina.

Inquérito contestado

No último ano, o processo de instauração do inquérito, que agora envolve Weintraub, teve sua constitucionalidade contestada por parte da comunidade jurídica e provocou a manifestação contrária da própria Procuradoria-Geral da República (PGR), os quais compreenderam falta de rigor técnico na atuação do Supremo.

Habitualmente, conforme ditam as leis do país e o próprio regimento interno da Corte, os processos devem ser abertos a pedido da PGR ou à medida em que o STF é provocado por outros órgãos. Nesse caso, diferentemente do previsto pela legislação, o inquérito das fake news foi instaurado pelo presidente do STF Dias Toffoli e sem a participação do Ministério Público.

Sob os argumentos de que o alvo do inquérito não havia sido delimitado e que a Corte, suposta vítima do crime, não poderia investigar e julgar os fatos, a então procuradora-geral da República, Raquel Dodge pediu o arquivamento da apuração. O Supremo ignorou o parecer.

O fato de Dias Toffoli ter designado por conta própria o relator do inquérito, sem realizar sorteio eletrônico - como prevê o regimento interno - foi outro desconforto. A distribuição dos autos deve ser feita de modo impessoal, "por meio de sorteio ou prevenção, mediante sistema informatizado", estabelece, claramente, a norma regimental da Corte.

Importante ressaltar que a única salvaguarda que o regimento interno do STF dá a esse tipo de processo é para a investigação de casos ocorridos na sede ou dependências do Supremo.

No pedido de suspensão emitido pela PGR nesta quarta, a procuradoria afirma que a leitura que o STF fez, até agora, no processo, "demonstra, a despeito de seu conteúdo incisivo em alguns casos, serem inconfundíveis com a prática de calúnias, injúrias ou difamações contra os membros do STF. Em realidade, representam a divulgação de opiniões e visões de mundo, protegidas pela liberdade de expressão".

Por essas razões, em linhas gerais, especialistas consideram o processo como uma nulidade jurídica que viola a ordem legal, já que a Corte assumiu funções que não lhe são próprias - o papel de vítima, investigador e julgador.

"A ação do STF é insustentável juridicamente. Primeiro, ele, como vítima, não poderia ter instaurado o procedimento. É erro do começo ao fim, e enfrento o autor que for nesse debate técnico-jurídico", afirma Janaina Paschoal. "Temos que ter rigor técnico porque, amanhã, com qualquer divergência se instala inquérito, e como fica a situação?".

"Embora o procedimento [de abertura do inquérito] esteja equivocado, já que apenas a PGR, que detém a titularidade da ação penal, tecnicamente, poderia provocar o STF, isso não o coloca na condição de jamais poder reagir quando se sentir atacado", defende, por outro lado, Gustavo de Ávila. "O artigo 5º da Constituição deixa claro que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameça ao direito dos ministros".

Liberdade de expressão

Alguns juristas são favoráveis ao entendimento de que a liberdade de expressão estaria acima da honra e que, por consequência, as declarações do titular da pasta de Educação possuem amparo da Constituição.

"Meu histórico acadêmico é muito pró-liberdade de expressão e manifestação. Entendo que as pessoas públicas, autoridades, estão sujeitas a serem criticadas, inclusive severamente, também por outras pessoas publicas. Não é porque ele é um ministro que ele deixa de ter o direito de criticar outras pessoas públicas", afirma a parlamentar Janaina Paschoal.

"Sob uma outra perspectiva, a qual não compreenda que a liberdade de expressão esteja acima da honra", propõe. "Teríamos a decisão do Celso de Mello de deixar a cargo de cada ministro que se sentisse ofendido a tomada de iniciativa no que diz respeito a um possível crime contra a honra. Na pior das hipóteses, poderíamos ter os 11 ministros representando para que Weintraub fosse processado".

Na outra ponta, Ávila entende a liberdade de expressão como uma tutela regrada. "Não significa um salvo-conduto para dizer o que quiser sobre quem quiser. Existe todo um regramento que protege a honra das pessoas, é diferente da liberdade de informar, por exemplo", diz.

"Estamos falando de uma autoridade pública no exercício de função, em reunião pública, com outras autoridades, falando de ministro de estado. Não tem liberdade de expressão para proteger manifestações como essas. É importante que a gente perceba que liberdade não pode ser garantida quando o que se propõe é justamente um processo de destruição da própria democracia", defende Luiz Conci, da PUC-SP.

Assista ao vídeo da reunião ministerial: