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Um ano atrás, o Centro de Serviços do Medicare [(CMS, na sigla em inglês), plano de saúde do governo americano voltado especialmente para idosos] e o Medicaid [programa estatal americano que ajuda na cobertura de custos de saúde para pessoas de baixa renda] editaram uma norma final interina que exigia que 15 tipos de instituições de saúde que recebem verbas do Medicare ou Medicaid assegurassem que seus mais de 10 milhões de funcionários fossem vacinados contra Covid-19. Essa foi uma de múltiplas ordens de vacinação obrigatória cobrindo, além de profissionais da saúde, empregados do setor privado em firmas grandes (a ordem da OSHA — Administração de Segurança e Saúde Ocupacional — atingia 84 milhões de trabalhadores), terceirizados federais (um quinto da mão de obra nacional), 3,5 milhões de servidores federais, além de servidores, terceirizados e voluntários do programa de assistência educacional Head Start. O governo projetou essas ordens para forçar os trabalhadores americanos a escolher entre a vacinação ou perder seus empregos. Os tribunais federais rejeitaram todas elas, exceto a dos profissionais da saúde, que a Suprema Corte permitiu que continuasse. O governo voltou atrás com a ordem da OSHA para trabalhadores do setor privado depois que a Suprema Corte decidiu que ela excedia a autoridade legal do órgão para tratar da segurança do trabalho.
Agora, uma coalizão de 22 estados liderada por Austin Knudsen, procurador-geral de Montana, elaborou uma arguição convincente pela rejeição da vacinação obrigatória de profissionais da saúde. Os estados, com base em uma seção da Lei do Procedimento Administrativo que dá “à pessoa interessada o direito de peticionar pela expedição, revisão ou revogação de uma norma”, apresentaram uma petição buscando a revogação junto ao Departamento de Saúde e Serviço Social (HHS) e o CMS (parte do HHS que administra o programa Medicare e o âmbito federal do Medicaid).
Muitos desses estados já tinham desafiado a norma antes em dois processos judiciais — um liderado pelo Missouri e outro pela Luisiana. Tribunais distritais de ambos os estados decidiram que a norma era defeituosa e revogaram sua aplicação em caráter preliminar. O governo recorreu por uma permanência emergencial dessas injunções, e a Suprema Corte consolidou os dois casos separados. Uma maioria de cinco contra quatro juízes concluiu que a norma dava ao secretário do HHS autoridade para “promulgar, como condição para uma instituição participar dos programas, tais ‘exigências que ele achar necessárias no interesse da saúde e segurança de indivíduos que desfrutam dos serviços da instituição’”. Essa autoridade incluiria medidas para impedir a transmissão de doenças e infecções contagiosas dentro dessas instituições.
A Suprema Corte suspendeu as injunções dos dois tribunais distritais, assim permitindo a aplicação da ordem de vacinação enquanto o litígio para resolver os casos circulasse pelas cortes inferiores. Esse litígio continua nos tribunais distritais. Ao decidir assim, a Corte teve como base uma conclusão do secretário do HHS que “uma ordem de vacinação obrigatória contra Covid-19 reduzirá substancialmente a probabilidade de os trabalhadores da saúde contraírem o vírus e transmiti-lo para seus pacientes”.
A nova petição reintroduz vários argumentos legais que, apesar de seus méritos, foram feitos para a Suprema Corte e rejeitados pela pequena maioria de juízes. Mas a petição é mais efetiva ao argumentar que as circunstâncias científicas mudaram e assim comprometem a justificação do secretário do HHS de que vacinar os funcionários protege os pacientes. Ela afirma que as evidências médicas que apoiavam a ordem eram frágeis quando a decisão foi feita e se tornaram ainda menos convincentes conforme variantes mais novas e mais transmissíveis se tornaram os vírus de circulação predominante.
A justificativa para a imposição da ordem era que as vacinas protegeriam os profissionais da medicina de se infectarem e que, mesmo se fossem infectados, as vacinas os tornariam menos propensos a transmitir o vírus para os residentes e pacientes em instalações médicas. Mas os estudos iniciais das vacinas tiveram foco primário em determinar se as vacinas protegiam contra a infecção sintomática com Covid-19, não contra toda transmissão. Não levaram em conta infecções leves ou assintomáticas pós-vacinação, nem estudaram a transmissão secundária.
Além disso, os estudos foram conduzidos antes do advento de cepas virais novas mais transmissíveis. Em agosto de 2021, quase todos os casos nos EUA eram da então nova variante delta, que era associada à menor eficácia das vacinas contra infecção e doença, levando a números maiores de infecções pós-vacina em pessoas que tomaram o regime completo e transmissão para outros.
Ademais, há muito ficou aparente que a proteção contra a infecção, não importa a variante, decai com o tempo depois da vacinação. De seis a 12 meses após a vacinação, a proteção contra a infecção é menor, ou a metade do que era nos primeiros dois meses.
A variante delta permaneceu a prevalente em novembro de 2021, quando o CMS editou a ordem da vacinação obrigatória, mas estava prestes a ser suplantada pela muito mais transmissível variante ômicron e suas subvariantes. Em dezembro, a ômicron era predominante e levou a um rápido surto nos números diários de casos nos EUA, mesmo entre os vacinados. E o CDC [Centro de Controle de Doenças] já tinha reconhecido no verão de 2021 que “qualquer pessoa infectada com a ômicron, independentemente do status de vacinação ou de ter ou não sintomas, pode espalhar o vírus para os outros”.
Quando a Suprema Corte publicou sua decisão de janeiro de 2022 permitindo a imposição da vacinação obrigatória, as vacinas tinham pouca ou nenhuma eficácia em limitar a infecção por Covid e transmissão adicional.
O governo não disputa o decaimento de eficácia das vacinas. Em uma audiência de setembro de 2022 perante o Tribunal de Recursos do Quinto Circuito (no pleno, com todos os juízes presentes) que tratou da vacinação obrigatória de servidores federais, o advogado do governo disse que, quando a ordem foi expedida ano passado, as vacinas eram consideradas eficazes contra a transmissão de Covid-19 e a infecção dos servidores. “O fato é que a ciência mudou”, admitiu ele. “Há novas variantes e essa justificativa em particular enfraqueceu um pouco, mas ainda há justificativas importantes em jogo aqui, em termos de prevenir a doença grave nos servidores federais, o que tem um claro nexo para o ambiente de trabalho federal em termos de produtividade e eficiência.”
Enquanto a proteção dos próprios servidores contra a doença grave pode ou não ser suficiente para os propósitos de uma vacinação obrigatória de servidores federais (o Quinto Circuito ainda não decidiu), ela não satisfaz a autoridade legal citada pela Suprema Corte ao sustentar a obrigatoriedade para profissionais médicos com as exigências “necessárias no interesse da saúde e segurança de indivíduos que desfrutam dos serviços da instituição”.
Embora eu concorde que os profissionais da saúde se vacinem para se protegerem da Covid grave, agora é difícil justificar forçá-los a tomar em nome da proteção aos pacientes. Medidas mais eficientes de controle de infecção agora são utilizadas em instalações médicas.
Continuar com a vacinação obrigatória sob pena de demissão tem o risco de piorar a escassez nacional de profissionais médicos. Sistemas hospitalares pelo país estão sofrendo com a falta de médicos, enfermeiras, técnicos, terapeutas respiratórios e outras posições difíceis de preencher. Em média, 25% dos asilos de idosos do país relatam números insuficientes de enfermeiras e assistentes e, em muitos estados, a porcentagem é ainda maior. Vinte e quatro estados relatam que 30% ou mais de suas instalações estão com falta de equipe adequada, os quatro estados no topo (Alaska, Minnesota e Wyoming) passam de 60%.
Além disso, continuar com uma ordem de vacinação obrigatória para o país todo ignora o fato de que governos estaduais e locais — que historicamente, sob os princípios do federalismo da Constituição, foram a sede das decisões de saúde pública — têm melhor capacidade de avaliar as condições locais e determinar as políticas mais apropriadas para limitar a transmissão de doenças em suas instalações. Do mesmo modo, as instituições privadas podem impor medidas de mitigação, como já fizeram, incluindo vacina obrigatória, para as suas instalações quando as condições as justificam.
Chegou a hora de o HHS e o governo Biden seguirem a ciência e removerem todas as ordens de vacinação obrigatória que ainda estão sendo apreciadas em vários tribunais federais. A autoridade legal do governo federal de impor qualquer uma delas sempre foi duvidosa, e agora não há mais justificação científica ou médica para tais medidas autocráticas e potencialmente contraproducentes.
Joel Zinberg é médico e especialista em direito, membro sênior do Instituto de Empreendimento Competitivo, professor clínico associado de cirurgia na Faculdade de Medicina Icahn Monte Sinai em Nova York, e diretor da Iniciativa de Saúde Pública e Bem-estar Americano do Instituto de Saúde Paragon. Foi conselheiro geral e economista sênior em 2017-19 no Conselho de Consultores Econômicos, onde se especializou em política de saúde.
©2022 City Journal. Publicado com permissão. Original em inglês.
