OS DECRETOS DO GOVERNO BOLSONARO: EXAME QUANTITATIVO E QUALITATIVO

Por Ronaldo Kietzer Oliveira, graduado em direito pela Universidade Estadual de Londrina, ex-advogado, servidor no Ministério Público Federal.

Os 155 decretos do Presidente

“Os números têm de ser interrogados. Sem isso, são apenas uma sucessão inerte de algarismos e uma potencial fonte de equívocos.” Esse é o alerta contido no livro “Que número é este?”, um guia sobre estatísticas para jornalistas, de Ricardo Garcia, Maria João Valente Rosa e Luísa Barbosa.

A quantidade de decretos editados pelo Presidente Bolsonaro em seus primeiros cinco meses de mandato foi repudiada publicamente pelas organizações civis que integram o grupo chamado Pacto Pela Democracia. Em nota divulgada afirmam que os decretos executivos – cuja função é a de regulamentar detalhadamente dispositivos previstos nas leis – estão sendo usados pelo Presidente da República para se sobrepor ao Legislativo, de modo a revelar “pouco apreço pelas regras do jogo democrático e um modus operandi que tende a uma postura autocrática”.

Segundo o documento, “em pouco menos de cinco meses de governo, Bolsonaro já editou 145 [sic 155] decretos presidenciais, índice superior às marcas dos governos Dilma Rousseff, Lula e Fernando Henrique Cardoso nesse mesmo período durante seus primeiros mandatos.”

De fato, o atual Presidente realmente publicou mais decretos que os antecessores mencionados em tal período. Todavia, números e estatísticas facilmente podem ser manejados conforme a conveniência do argumento a que se quer defender, e isso é possível ante a fragilidade das variáveis adotadas como referencial.

Observe-se o quadro abaixo:

Nota-se que os 155 decretos expedidos por Bolsonaro representam apenas 1 (um) a mais que os 154 expedidos por Lula nos primeiros cinco meses de seu primeiro mandato (diferença de apenas 0,65%). Em comparação com os 152 e 148 decretos expedidos por Fernando Henrique Cardoso, Bolsonaro editou, respectivamente, apenas 1,94% e 4,52% a mais que o tucano.

Portanto, sem examinar o conteúdo dos decretos mas se detendo unicamente ao aspecto numérico (até porque o fator numérico é o argumento central no texto do Pacto), ao se lavar em conta que se trata de uma margem ínfima de diferença, é irracional a conclusão automática de que haveria usurpação do Poder Legislativo.

Indaga-se: com base no critério adotado (numérico), Bolsonaro com 155 decretos seria usurpador das prerrogativas parlamentares, mas Lula com 154 e FHC com 152, não? Dentro do critério numérico, qual quantidade é determinante para definir quando um governante usurpa o Parlamento: 155 decretos em diante? Estar em primeiro no “ranking” (caso em que Lula seria o usurpador até ano passado)? Mesmo com um “empate técnico” com o concorrente subsequente já que a diferença é de apenas 1 (um) decreto? Ser o candidato do partido 17?

Veja-se mais sobre o que os números podem fazer, agora considerando não os cinco primeiros meses, mas sim o primeiro trimestre:

Se a estatística tivesse por base os meses de janeiro a março dos mandatos presidenciais, Bolsonaro ocuparia a terceira posição com 84 decretos, sendo a liderança dividida por FHC e Lula com 94 decretos cada.

Nessa mesma linha de testar várias combinações de períodos diferentes, se se levasse em conta o primeiro quadrimestre, Bolsonaro seguiria na terceira colocação, com 117 decretos, atrás de Lula com 124 e Fernando Henrique com 119:

Em um exercício de prospecção, embora este mês de junho esteja em curso, é bem provável que o Presidente Jair Bolsonaro termine-o na segunda colocação. Se ele, por exemplo, vier a publicar 39 decretos (número equivalente a janeiro, mês em que expediu a maior quantidade), chegará a 194, ficando abaixo dos 208 que Lula atingiu no primeiro semestre de seu primeiro mandato. Até 24/06/2019 foram vinte e sete decretos.

Disso se pergunta: se Bolsonaro vier a terminar o mês de junho com o segundo maior volume de decretos a sua suposta qualidade de usurpador adquirida devido aos cinco primeiros meses não existirá mais? E se ao cabo de julho ou agosto voltar a ter mais decretos publicados, terá a pecha de usurpador novamente?

Essas indagações e as tabelas comparativas acima sobre os diferentes períodos (trimestre, quadrimestre e quinquimestre) servem para demonstrar que a tese que qualifica o Chefe do Executivo como usurpador do Legislativo ancorada no número de decretos expedidos é falaciosa, notadamente porque, além de não se deter ao conteúdo (que é o que importa), existe a rotatividade na liderança do “ranking” a depender do período de meses considerados.

E diante dessa alternância do líder, o argumento quantitativo utilizado pelo Pacto Pela Democracia somente pôde ser aproveitado de forma oportuna para sustentar sua tese quando foi restringido aos cinco primeiros meses de governo (e isso estando apenas com um decreto a mais que Lula). Contudo, se o recorte estatístico cingisse-se ao primeiro trimestre ou quadrimestre – e possivelmente ao semestre – a famigerada tese do “Bolsonaro usurpador” não teria o respaldo dos números.

A fragilidade numérica que embasa o pensamento do Pacto Pela Democracia parece se ajustar àquilo que o escritor norte-americano Darrell Huff denominou “a amostra com tendenciosidade embutida“, descrita em seu livro “Como mentir com estatísticas” (penso que em razão da obra não ser um manual para aprender a mentir, mas sim para descobri-las, o nome mais apropriado seria “Como mentem com estatísticas”).

Huff afirma, acertadamente, que quando o resultado se vale de uma amostra estatística específica que intencionalmente sirva à tendenciosidade buscada – que em nosso caso são os cinco meses escolhidos como período de contabilizar o número de decretos – essa amostra maculada tem o mesmo potencial de manipulação que uma pesquisa forjada, isto é, que deliberadamente distorceu – inventou – números.

E ciente da incidência dessa manipulação sobre nós é que o autor arremata: “A triste verdade é que as conclusões a partir dessas amostras, sejam elas tendenciosas, reduzidas demais ou as duas coisas, estão por trás de grande parte daquilo que lemos ou achamos que sabemos.”

Para não sermos açambarcados por espúrios equívocos advindos de malintencionadas estatísticas vale o alerta inicial: os números têm de ser interrogados!

Do adequado critério para avaliar os decretos presidenciais: o conteúdo

Não é unicamente a quantidade de decretos expedidos pelo Presidente, isoladamente, o critério hábil a determinar eventual desequilíbrio nos Poderes da República. Claro que não se desconhece a importância do suporte fornecido pelos números. Mas antes, e assumindo a dimensão principal, a atenção deve-se voltar a um critério qualitativo. E no caso dos decretos, dentro do contexto adotado pelo Pacto Pela Democracia, qualidade significa saber se o conteúdo invade ou não o espaço do Parlamento.

Para isso são inservíveis critérios sociológicos, políticos, econômicos ou outros similares. Uma vez que o Legislativo e o Executivo têm suas atribuições e competências definidas na Constituição Federal, a avaliação do aspecto qualitativo deve se dar sob o enfoque jurídico: examinando as inconstitucionalidades apontadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Por uma compreensível questão de pouco tempo hábil não houve até agora nenhum julgamento com trânsito em julgado nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas em face de decretos presidenciais.

Em sede de decisões liminares apenas uma foi apreciada, a ADI 6121. Nela os Ministros da Corte mantiveram o direito de Bolsonaro extinguir órgãos colegiados federais criados por decretos; contudo, concederam liminar para suspender o direito de extinguir aqueles criados por lei.

Portanto, não há até o momento nenhuma conclusão definitiva do STF sobre a qualidade dos decretos presidenciais, e em sede provisória apenas juridicidade de um decreto foi analisada.

Mas como aferir a qualidade dos decretos se não existe pronunciamento sobre a constitucionalidade deles?

Para que não fiquemos sem um referencial qualitativo, acolha-se desde já um critério de aferição considerado absolutamente válido, afinal, é embasado naquilo que concretamente poderá vir a existir no âmbito do STF.

A aferição do que seria um decreto “sem qualidade” (inconstitucional) é observada sob a ótica dos próprios discordantes do Presidente Bolsonaro, quem seja, os autores das ADIs. Parte-se de uma presunção extremada – embora possível de acontecer – de que todas as ADIs impetradas declararão inconstitucionais os respectivos decretos que impugnam.

O exame da qualidade dos decretos, então, tem seu momento de incidência deslocado da sentença para a petição inicial da ação.

Nessa linha, analisando-se as petições iniciais de todas as ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas a partir de primeiro de janeiro de 2019 (até 12/06/2019) contra decretos de autoria de Jair Bolsonaro, chega-se a surpreendente constatação que apenas 4 (quatro!) desses diplomas foram questionados perante o STF.

Trata-se do Decreto 9785 (sobre armas de fogo – ADIs 6139 e 6134), o Decreto 9759 (sobre regras nos órgãos colegiados da Administração federal – ADI 6121), Decreto 9741 (sobre o contingenciamento de 3,5% dos recursos para as universidades federais – ADI 9741), Decreto 9685 (também sobre armas de fogo – ADI 6119 e 6058).

Ao longo das dezenas de temas tratados nos decretos apenas três assuntos tiveram sua constitucionalidade questionada (armas de fogo, recursos para educação e colegiados federais).

Assim, se todos os decretos impugnados forem declarados inconstitucionais, ocorre que apenas quatro deles terão sido reprovados pelo critério qualitativo, número ínfimo se considerar que estão inseridos em um universo de cento e cinquenta e cinco.

Conclui-se que seja pelo critério quantitativo, seja pelo qualitativo, não há qualquer indício de usurpação do Legislativo.

Dilma Rousseff, a que menos trabalhou

Retome-se a abordagem feita no primeiro tópico em torno do aspecto numérico. Mas agora, considerando o aspecto semântico ou conceitual representado pelas palavras utilizadas em torno dos fatores numéricos.

A falácia, por definição, é uma ideia ou raciocínio falso mas que aparentemente espelha uma verdade. É o que ocorre no texto do Pacto Pela Democracia. Isso porque transmite-se ao público a ideia que por ter expedido 155 decretos o Presidente da República está legislando em lugar do Congresso Nacional.

Definitivamente, nada mais equivocado, já que há uma proposição errada nessa premissa. Expedir uma quantidade elevada de decretos (ou mesmo poucos que seja), não significa por si só, tal como aparentado no texto, que o Chefe do Executivo legisla em lugar do Parlamento.

Os decretos presidenciais, que se subdividem nas espécies decretos autônomos e decreto regulamentar, são instrumentos legítimos – porque assim determinado na Constituição Federal – pelos quais o Presidente da República deve formalizar suas manifestações e exercer suas funções administrativas.

Em palavras mais simples, o decreto é uma das típicas “ferramentas de trabalho” do Presidente da República.

Detendo-se à tipologia dos atos administrativos, a Constituição Federal em seu artigo 84, que trata das atribuições presidenciais, em nenhum momento citou como instrumento de manifestação gerencial do Presidente a portaria, a instrução normativa, a circular, a resolução, o aviso etc. Consta expressamente para tal tarefa o decreto.

Assim, uma vez esclarecido que os 155 decretos cristalizam atos legítimos e adequados para a atuação concreta do Presidente da República em suas manifestações à frente da Administração, parece existir uma tese melhor do que aquela afirmada pelo Pacto Pela Democracia vinculando a quantidade de decretos à usurpação de poder.

Reconhecendo que há mais sentido em considerar a quantidade de decretos como um indicador de eficiência do Presidente (em vez de autoritarismo legiferante), espelha maior coerência com a verdade a seguinte conclusão: se o decreto é a ferramenta de trabalho do Presidente, e se Bolsonaro é o Presidente que mais expediu decretos nos cinco primeiros meses de mandato, então Bolsonaro é o Presidente que mais trabalhou.

E, contrário senso, arremata-se: se Dilma Rousseff foi a governante que menos expediu decretos, então foi quem menos trabalhou.

Da equiparação dos decretos executivos com os decretos-lei da era militar

Ainda na questão semântica, uma vez explicado que o decreto presidencial (seja o autônomo ou regulamentar) é a forma pela qual a Constituição estabeleceu para o Presidente da República materializar seus atos típicos de administrador, cumpre reprovar a atribuição de similaridade que o Pacto Pela Democracia fez dos decretos de Bolsonaro com os chamados decretos-lei (DL) comumente utilizados pelos governos militares.

Essa espécie normativa não foi prevista na Constituição Federal de 1988. E ao contrário do decreto presidencial previsto no artigo 84 da CF/88 – que tem por finalidade ser usado para “administrar” a coisa pública – o decreto-lei, sim, é que permitia o Chefe do Poder Executivo deliberadamente “legislar”, isto é, inovar na ordem jurídica como se legislador fosse, criando normas no sentido estrito idênticas às leis ordinárias do Congresso Nacional.

Mas há que se atentar para um detalhe. Mesmo com essa concentração de prerrogativas legislativas que os decretos-leis permitiam ao Executivo, é crucial destacar que grande parte de tudo que foi disposto por meio de decreto-lei não representa algo arbitrário tão somente porque foi uma lei feita pelo Presidente da República em um período militar.

A prova disso é que muitos decretos-lei elaborados por governos daquela época foram recepcionados, geralmente com status de lei ordinária, por aquela que é tão bradada como símbolo da democracia e da garantia de direitos: a Constituição Federal de 1988.

Exemplos são o Decreto-lei 201/67, que trata de punir prefeitos e vereadores por crimes de responsabilidade, o qual está em plena vigência; o Decreto-lei 554/69, que teve vigência até 1993, e trouxe regras de desapropriação para fins de reforma agrária; e o Decreto-lei 1413/75, sobre o controle da poluição em atividades industriais.

Ademais, analisando-se os decretos-lei ao longo de sua existência (1965 a 1988), não há receio em afirmar que a maioria acachapante deles tinha por objeto assuntos tributários e financeiros. Normatizou-se sobre a aplicação dos recursos públicos, isenções de impostos, concessões de incentivos fiscais, resgate de empréstimos, utilização de créditos, correção monetária, regras aduaneiras, tarifárias e sobre contratos de financiamento, parcelamento de dívidas com a Fazenda etc.

Assim, o texto do Pacto erra duas vezes ao associar o decreto presidencial com os extintos decretos-lei. Na primeira porque não informou que o decreto previsto na CF/88 é ato de administração do governo enquanto o decreto-lei é lei em sentido formal. Na segunda porque sugestionou aos decretos-lei uma suposta presunção de serem diplomas legais voltados a arbitrariedades e violações de direitos.

Da tendência à delegificação

Por derradeiro, é propício aproveitar a polêmica concreta suscitada pelo documento do Pacto Pela Democracia e pincelar brevemente sobre o fenômeno da delegificação.

Também denominada deslegalização ou degradação da hierarquia normativa, consiste em permitir que determinada gama de matérias possam ser objeto de criação de normas pelo Executivo. Em outros termos, dentro da pirâmide kelseniana determinados assuntos seriam rebaixados hierarquicamente. Em vez de tratados em lei em sentido estrito passariam a ser objeto de regulamentos executivos.

No Brasil a relação entre lei e decretos regulamentares é de dependência. O regulamento do Executivo detalha a matéria que está prevista na lei elaborada pelo Legislativo sem poder fugir dos limites desta sob pena de ilegalidade. Na delegificação a relação é de separação.

Na França, berço do Direito Administrativo e país em que a prática desse mecanismo já está avançada, a delegificação permite que na hipótese do Parlamento legislar sobre questão reservada a regulamento, o Executivo intervenha e reestabeleça sua competência editando novo ato, invalidando, assim, o equívoco do Poder Legislativo.

Ante a dinamicidade da vida moderna e a necessidade de respostas rápidas do governo na prestação dos serviços públicos, a delegificação surge como opção a tornar a Administração mais eficiente.

Dentro do que se convencionou chamar de “crise da lei” – a incapacidade natural do Poder Legislativo acompanhar e resolver todas as demandas sociais que lhe são postas –, imperioso que a delegificação que no Brasil é tida apenas como uma teoria venha a ser absorvida concretamente. Não pode o Executivo ficar à mercê das complexas regras do processo legislativo e da vontade política dos parlamentares – que muitas vezes é voltada em sabotar a nação em nome de suas aspirações partidárias ou interesses espúrios e antirrepublicanos.

Conclusão

A partir do que acima foi examinado, as seguintes conclusões principais podem ser extraídas:

1o) não é tão somente pela quantidade de decretos expedidos que se afere eventual ingerência do Executivo no Parlamento;

2o) se o critério fosse o quantitativo, mudando-se o período de meses considerado haveria a variação mês a mês do governante com maior número de decretos expedidos, fazendo da “usurpação” um conceito submetido à rotatividade;

3o) essa alternância mês a mês classificaria Bolsonaro como usurpador considerando-se os cinco primeiros meses de governo, porém Lula como usurpador se for considerado o primeiro trimestre e o primeiro quadrimestre;

4o) mesmo no período em que Bolsonaro assume a liderança do número de decretos expedidos, a sua diferença para o segundo colocado (Lula) é de apenas um decreto;

5o) entende-se que, embora não se dispense o critério quantitativo, o determinante deve ser a adoção de um critério primordialmente qualitativo;

6o) que o critério qualitativo dos decretos presidenciais se consubstancia no exame de validade constitucional de seu conteúdo, isto é, trata-se de um critério jurídico (e não sociológico, político, econômico ou outros similares);

7o) no momento, em razão da ausência de decisões definitivas do STF que eventualmente declarassem inconstitucionais decretos presidenciais, não se tem a possibilidade de aferir eventual usurpação do Executivo nas competências do Legislativo;

8o) diante da falta de decisões definitivas do STF, pode-se buscar o exame qualitativo em perspectiva, isto é, considerando-se ex ante que todos os decretos presidenciais questionados em ADIs serão julgados inconstitucionais;

9o) mesmo com esse critério que virtualmente considera inconstitucionais todos os decretos impugnados verificou-se que apenas quatro dos cento e cinquenta e cinco decretos seriam inconstitucionais;

10º) que a inconstitucionalidade na proporção 4/155 decretos não permite concluir que o Presidente da República governa usurpando as prerrogativas do Congresso Nacional;

11o) interpretar que os decretos são representativos da usurpação de poder é equivocado, sendo correto entendê-los pelo que realmente são conforme determinação constitucional: atos administrativos pelos quais o Presidente da República deve se valer em seu mister;

12o) que não há que se confundir e não há razão legítima de associar o decreto presidencial, previsto na Constituição Federal de 1988, com os decretos-lei porque aqueles servem para “administrar” e estes serviam para o Presidente “legislar”;

13º) que não há que se associar os decretos-lei como fontes de arbitrariedades e violações de direitos porque, apesar de emanados de Presidentes militares, a grande maioria abordou questões tributárias e financeiras da Administração federal;

14º) a dinamicidade da vida atual e a necessidade de prestar serviços públicos com agilidade exigem que o governante tenha a seu dispor instrumentos para realizar tal missão institucional, não podendo ficar submetido à incapacidade natural do Legislativo de não conseguir dispor sobre todas as demandas da sociedade;

15o) que essa incapacidade do Legislativo pode ser amenizada com a expedição não só dos decretos presidenciais hoje existentes mas também com a previsão de matérias cuja competência para legislar fosse privativa do Presidente da República – o que se entende como fenômeno da delegificação ou deslegalização.

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