Nota do Editor. Este texto dos professores John Yoo e James Philips é o terceiro de uma série publicada pela National Review, apontando áreas nas quais a Suprema Corte dos Estados Unidos se desviou da melhor interpretação do direito e formas de a corte atual voltar a trilhar o rumo certo.
Diante da repercussão da mais recente afirmação do ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o aborto é um direito fundamental que não depende da vontade da maioria, as considerações dos autores sobre a Suprema Corte ganham relevância.
Apesar da distância e das particularidades de cada país, a crítica que os professores fazem ao “devido processo legal substantivo” guarda muitas semelhanças com as críticas que, no Brasil, se fazem à jurisprudência criativa ou à “farra dos princípios” do STF.
A nova Suprema Corte e a jurisprudência da privacidade
Os resultados das eleições da semana passada sugerem que o ministro Brett Kavanaugh [confirmado para a Suprema Corte] permitiu que os republicanos enfrentassem a onda azul democrata e mantivessem o Senado. Senadores democratas da Dakota do Norte, Indiana e Missouri que votaram contra a confirmação perderam a eleição por uma grande margem de votos, enquanto o único democrata a votar pela confirmação se manteve no cargo pela Virgínia Ocidental. Mas a luta pela confirmação de Kavanaugh terá efeitos que irão muito além das eleições e que atingirão os temas centrais que geram divisão entre os partidos: aborto, casamento gay e privacidade.
Antes que tudo se transformasse num abuso vergonhoso do processo de confirmação, a maior oposição a Kavanaugh vinha do grupo de sempre: defensores do aborto. Os manifestantes interromperam várias vezes o depoimento dele com gritos defendendo o aborto e personagens de programas de televisão feministas e distópicos deram o ar da graça. Grupos pró-aborto gastaram centenas de milhares de dólares em anúncios na televisão alertando para o fim do caso Roe v. Wade (1973) [caso que permitiu o aborto nos Estados Unidos]. Com sua sutileza característica, as ativistas enviaram milhares de cabides, símbolo dos abortos caseiros, para a senadora Susan Collins (R., Maine), um dos votos que confirmou Kavanaugh.
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Por um lado, a fúria era injustificada. Como juiz de primeira instância, Kavanaugh não deu sinais de que defenderia jogar o caso Roe v. Wade no lixo da história. No único caso que ele julgou e que tratava do assunto, Garza v. Hargan (2017), Kavanaugh decidiu que uma menor de idade imigrante ilegal não tinha o direito de abortar enquanto estivesse sob custódia do Estado. Mas a maioria defendeu que o governo poderia transferir a imigrante para uma instituição responsável, a fim de que ela pudesse realizar o aborto. No final das contas, a Corte de Apelação, composta por doze juízes e dominada por nomeados de Obama, derrubou a decisão de Kavanaugh e decidiu que uma menor imigrante tinha direito ao aborto, mesmo sob custódia do Estado. Mas os conservadores tinham motivos para desconfiar de Kavanaugh também, já que a decisão dele permitia uma saída para que a imigrante ilegal realizasse o aborto.
Apesar dessa posição de concessão, a esquerda compreensivelmente considerava a luta contra Kavanaugh como uma espécie de batalha final, já que o destino do caso Roe v. Wade pode muito bem estar nas mãos do novo ministro. O ministro Anthony M. Kennedy, a quem Kavanaugh substituiu, era o quinto voto na Suprema Corte para manter o direito ao aborto vivo por aparelhos. Os ministros liberais Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Elena Kagan e Sonia Sotomayor votaram em conjunto para conter praticamente qualquer tentativa dos estados de regulamentar o aborto. Mas somente Kennedy podia lhes dar a maioria de que eles tanto precisavam.
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Os esforços de Kennedy para invocar um direito ao abordo a partir de um texto constitucional livre resultou em definições confusas, quase místicas, de privacidade. “Na essência da liberdade está o direito de alguém definir por si só o conceito de existência, de sentido, de universo e do mistério da vida humana”, escreveu Kennedy em Casey v. Planned Parenthood (1992), o caso fundamental que manteve Roe. As aspirações autodefinidoras de Kennedy criaram uma nova jurisprudência de subjetividade, a partir da qual a Suprema Corte encontraria direitos sempre que quisesse se algum grupo sentisse que seu “conceito próprio da existência” estava ameaçado.
Com a aposentadoria do ministro Kennedy, contudo, a era do misticismo constitucional chegou ao fim. Limitar e, por fim, anular o caso Roe será o denominador comum para que os cinco ministros conservadores finalmente definam a Suprema Corte presidida por John Roberts. Em 1992, o ministro Clarence Thomas discordou do caso Casey v. Planned Parenthood, quando Kennedy se uniu aos ministros Sandra Day O’Connor e David Souter (todos os três nomeados por presidentes republicanos), votando para defender Roe. Thomas, mais do que isso, há muito deixou claro que não dá atenção ao precedente incorreto.
O Ministro Samuel Alito se tornou um confiável e até ativo defensor dos valores tradicionais e da jurisprudência conservadora. Os textos do Ministro Neil Gorsuch sobre o direito natural, o suicídio assistido e a eutanásia sugerem que ele defenderia o interesse do Estado na preservação da vida do feto. Ainda como um jovem advogado no Departamento de Justiça de George Bush, John Roberts escreveu relatórios pedindo aos ministros que derrubassem a decisão do caso Roe. Como presidente da Suprema Corte, ele votou para manter a maioria das restrições estaduais ao aborto. Se Roberts votar de acordo com as suas crenças, sem se preocupar com a posição política da Suprema Corte (uma enorme dúvida depois do voto dele para manter o Obamacare, em 2012), a nomeação de Kavanaugh deve criar uma maioria de 5 contra 4 para pôr um fim ao caso Roe.
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Kavanaugh não apenas cria uma maioria para derrubar Roe. Sua chegada pode dar origem a toda uma reavaliação da aventura equivocada da Suprema Corte no mundo dos direitos não-expressos, sem base textual e criados pelo Judiciário. Ao longo dos últimos cinquenta anos, a esquerda recorreu à Suprema Corte para ganhar causas que não ganharia de acordo com o processo político normal. A Suprema Corte inseriu a revolução sexual na constituição e “descobriu” novos direitos progressistas de privacidade e dignidade, além de proteções contra o ódio, num documento que não menciona nada disso. Os conservadores não deveriam querer derrubar o caso Roe porque são obcecados pelo tema do aborto; eles deveriam exigir sua derrubada porque o caso representa a politização da Suprema Corte e uma violação da constituição prejudicial à democracia para servir aos mais recentes ideais da esquerda.
Quando tudo começou
A Suprema Corte saiu dos trilhos constitucionais em 1965. No caso Griswold v. Connecticut (1965) , os ministros derrubaram a lei de Connecticut que proibia casais de usarem contraceptivos, porque ela violava o novo direito à privacidade. Sem qualquer apoio no texto constitucional, a maioria do caso Griswold chegou a essa conclusão a partir das “penumbras, das emanações” de outros direitos constitucionais. As estranhas análises constitucionais da Suprema Corte presidida por Earl Warren [1953-1969] também ressuscitaram uma antiga e caluniada doutrina: a do devido processo legal “substantivo”.
Apesar de as Quinta e Décima Quarta Emendas declararem que nenhuma pessoa pode “ser privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”, o texto praticamente implora para que os tribunais definam o processo legal: o indivíduo tem direito a um julgamento, um advogado, ao confronto das testemunhas e à necessidade de provas? O que o devido processo legal não cria é um novo direito substantivo; na verdade, ele só requer que o Estado propicie um julgamento justo antes de tirar esses direitos. Oito anos depois de Griswold, o caso Roe v. Wade naturalmente veio à tona. A maioria de uma Suprema Corte ainda progressista procurou nas sombras constitucionais e encontrou um direito ao aborto que permaneceu oculto por quase dois séculos.
Apesar de muitos progressistas adorarem o resultado do caso Roe, alguns de seus pensadores mais sérios temem o raciocínio da Suprema Corte e seu envolvimento político. A futura ministra Ginsburg, por exemplo, criticou a Suprema Corte pelo caso Roe, argumentando que o direito ao aborto deveria se basear na igual proteção perante a lei, não na privacidade, e que o aborto seria mais bem protegido no longo prazo com a adoção de medidas pelos estados, e não por meio da imposição da vontade judicial. O grande estudioso liberal John Hart Ely considerou Roe “uma decisão muito ruim”, mas não porque discordasse dela em termos políticos. Ao contrário, ele via Roe como “uma decisão ruim porque é direito constitucional ruim, ou melhor, porque não é direito constitucional e não expressa praticamente nenhuma deferência à obrigação de tentar ser”.
Roe foi o caso que deu origem a milhares de disputas jurisprudenciais. Já mencionamos o estranho misticismo do ministro Kennedy no caso Casey. Não levou muito tempo para os direitos dos homossexuais embarcarem nessa viagem. No caso Lawrence v. Texas [2003], o ministro Kennedy, escrevendo pela Suprema Corte, derrubou a lei texana que criminalizava relações homossexuais entre adultos. Como notou o ministro Thomas em sua opinião dissonante, a lei era “extraordinariamente boba”, mas constitucional.
Em vez de delegar ao processo político e aos estados a regulação do sexo, como nosso país fez durante dois séculos, Kennedy inventou um novo direito constitucional às relações íntimas. Ele escreveu: “liberdade presume uma autonomia do ser que inclui (...) certa conduta íntima”. O caso Lawrence em si envolvia “a liberdade pessoal tanto no espaço quanto nas suas dimensões mais transcendentes”. Ainda não encontramos um texto constitucional que fale na liberdade “em suas dimensões mais transcendentes”. No caso Lawrence, Roe deu origem a uma poesia amadora disfarçada de análise constitucional.
Tudo isso levou ao casamento gay, com o ministro Kennedy novamente segurando as rédeas. Podemos apoiar ou não o casamento gay (ou o aborto ou a criminalização da sodomia) como cidadãos na urna, mas nossas preferências políticas deveriam se sustentar na interpretação adequada da Constituição. No caso Obergefell v. Hodges (2015) [que equiparou as uniões homossexuais ao casamento em todos os estados americanos], contudo, a Suprema Corte pôs as exigências do movimento gay acima de mais de dois séculos de controle estatal sobre o casamento.
Baseando-se nos casos Griswold e Lawrence, o ministro Kennedy escreveu pela maioria de cinco ministros que o processo legal “substantivo” deu origem ao direito constitucional de se casar com alguém do mesmo sexo, sobrepondo-se ao desejo de praticamente dois terços dos estados. O raciocínio vago de Kennedy não decepcionou: “a constituição promete liberdade a todos que estiverem ao alcance dela, uma liberdade que incluir certos direitos específicos que permitem às pessoas, dentro do que é legal, definir e expressar sua identidade”. Quem determina o que é o “legal” e quem decide o que é identidade? A Suprema Corte.
Caminho de volta
Quem precisa de uma constituição escrita quando cinco ministros podem reescrevê-la quando bem entenderem? Como escreveu o ministro Scalia em seu voto contrário no caso Obergefell: “Essa prática de revisão constitucional por parte de um comitê não-eleito de nove pessoas, sempre acompanhada (como hoje) pelo elogio extravagante da liberdade, tira do povo a liberdade mais importante que lhe foi garantida na Declaração de Independência e que venceu a Revolução de 1776: a liberdade de se autogovernar”. Se pretendemos voltar ao governo da lei, e não ao governo da Suprema Corte, ministros conservadores devem restaurar a constituição tirando o tribunal deste tipo de debate. Se as pessoas pretendem tornar constitucional o aborto legal ou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, podemos optar por isso.
Mas talvez seja esperar demais do presidente da Suprema Corte (e talvez também do ministro Kavanaugh) que ele reverta anos de devido processo “substantivo”, que derrube os casos Roe e Casey sobre aborto e devolva o tema do aborto e do casamento para os estados. Nenhum dos dois parece compartilhar o desejo dos ministros Thomas e Scalia de abolir reformas da Suprema Corte e da constituição. Os conservadores terão de avançar aos poucos para reverter o projeto progressista de meio século de transformar a Suprema Corte numa instituição política.
Sobre o aborto, a nova Suprema Corte de Roberts pode começar restaurando o poder dos estados de regulamentar o assunto. A Suprema Corte poderia descobrir que o interesse dos estados na vida do feto é maior do que o direito à privacidade da mãe ou à autonomia no terceiro trimestre – quando os bebês geralmente sobrevivem se nascidos prematuramente –, a não ser que a vida da mãe esteja em perigo.
A subjetividade do critério estabelecido no caso Casey, que se pergunta se a regulamentação estatual dá coloca uma “dificuldade indevida” ao aborto, para sempre chamará a Suprema Corte a ter a palavra final em todas as leis sobre o aborto. Nem autoridades estaduais nem juízes das instâncias inferiores podem prever se a regulamentação da educação médica, os padrões das clínicas de aborto e os esforços para prevenir abortos parciais criarão uma “dificuldade indevida”. Em vez disso, todos estes casos vão para a Suprema Corte, que aumenta seu poder, primeiro tornando o aborto constitucional, e depois criando um teste vago que atrai todos os casos importantes para si.
A Suprema Corte atual poderia também estabelecer regras bem claras. Primeiro, a Suprema Corte poderia permitir que os estados definissem como pessoa um feto já capaz de viver fora do útero, o que torna o feto “pessoa” para os propósitos da constituição. Isso reconheceria o direito do estado a proteger o feto de acordo com as leis estaduais de proteção à vida. Da mesma forma, a Suprema Corte poderia permitir que os estados criminalizassem abortos que matam um feto capaz de viver fora do útero da mãe. Alguns estados poderiam optar por esse caminho, e outros não. Mas, criando regras mais claras, a Suprema Corte atual dará aos estados mais espaços para se articularem e defenderem seu entendimento quanto ao aborto ou a vida do feto.
A Suprema Corte poderia aplicar a mesma abordagem ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Por enquanto, se os ministros não pretendem reverter a decisão do caso Obergefell, eles podiam ao menos evitar que sua abordagem inventada e sem base textual se sobreponha aos direitos constitucionais de outros. Ela poderia perceber, como ficou claro no caso da Masterpiece Cakeshop (2017) [em que um confeiteiro cristão garantiu o direito de não preparar bolos celebrando casamentos de pessoas do mesmo sexo], que os estados não podem coagir os indivíduos a participar ou ajudar casamentos de pessoas do mesmo sexo quando essas pessoas têm crenças religiosas que determinam o contrário. Os ministros poderiam evitar que empresários, faculdades e universidades que recebem financiamento público discriminem alunos e funcionários que desejem exercer seu direito à liberdade de expressão contra (ou a favor) o casamento gay.
Restabelecendo a função do tribunal
Mas a tarefa crucial da Suprema Corte presidida pelo ministro Roberts é substituir a definição em constante mutação de privacidade, de acordo com o devido processo “substantivo”, por um novo teste mais atrelado à constituição. Como seria isso? Uma possibilidade é a cláusula de privilégios e imunidades da Décima Quarta Emenda. O ministro Thomas disse que essa cláusula, que a Suprema Corte equivocadamente fez cair no esquecimento com os Casos dos Matadouros em 1873, inclui direitos não-expressos.
O problema dos progressistas, e a esperança dos conservadores, é que os legisladores da cláusula de privilégios e imunidades tinham uma visão mais radical dos direitos individuais do que a que se defende hoje e mais centrada nos direitos econômicos. Os republicanos radicais do Congresso da Reconstrução [período entre 1865, quando terminou a Guerra de Secessão, e 1877] viam como um dos grandes males da escravidão impedir o direito ao trabalho livre. A Décima Quarta Emenda serviria como uma base mais ampla para o reconhecimento dos direitos em relação à regulamentação econômica do Estado, como licenciamentos onerosos e exigências ocupacionais, a superregulamentação da propriedade privada e a interferência nos contratos privados.
Os ministros poderiam basear a análise quanto ao aborto, ao casamento gay ou à mais recente invenção progressista naquilo que os legisladores da Décima Quarta Emenda classificariam como “privilégio” ou “imunidade” – a resposta aos casos Roe, Casey ou Obergefell seria “não”, à luz da ampla regulamentação estatal da intimidade antes e depois da edição das Emendas da Reconstrução [referência a Décima Terceira, Décima Quarta e Décima Quinta Emendas, promulgadas durante a Era da Reconstrução].
A nova maioria conservadora da Suprema Corte talvez não queira ir tão longe em uma reestruturação tão radical de sua jurisprudência quanto à privacidade. Mas estes primeiros passos seriam uma enorme contribuição ao nosso sistema político e constitucional para além de temas restritos como o aborto e o casamento gay. Tirar a Suprema Corte de questões privadas rejuvenesceria nossa política. Sob a influência sórdida da Era Warren, a Suprema Corte acrescentou mais e mais temas sociais importantes à sua pauta. Sempre que ela diz ter poder constitucional sobre temas sociais, ela tira dos representantes eleito pelo povo nas assembleias estaduais e no Congresso a capacidade de determinar as políticas que o governam. Ao conferir a si mesmo poder de legislador, a Suprema Corte tem se tornado mais e mais política.
Não é de se surpreender que a indicação de Kavanaugh tenha assumido contornos de campanha eleitoral. Qualquer pessoa interessada nos temas do aborto, casamento gay, raça, religião e liberdade de expressão pode conseguir mudar essas políticas influenciando a nomeação dos ministros da Suprema Corte, sem se dar ao trabalho de vencer eleições ou de apelar aos representantes eleitos. Eles verão as decisões dos ministros como decisões de natureza política, e não jurídica.
Devolver esses temas ao processo político resultará numa diversidade de decisões em vários assuntos. Nosso sistema federal já permite tais diferenças em questões de vida ou morte, como no caso da pena capital ou da eutanásia. Os estados, e o povo, se tornarão mais responsáveis – o que levará a uma democracia mais robusta, e não a uma democracia cada vez mais frágil como a que temos hoje. Talvez seja pedir demais que o tribunal corte na própria carne. Mas com Kavanaugh confirmado, talvez seja inteligente tomar a decisão difícil de corrigir essa jurisprudência indefensável quanto à privacidade. Afinal, a melhor forma de a Suprema Corte ficar de fora da política é a Suprema Corte fica de fora da política. E cravar uma estaca no coração do devido processo “substantivo”, aos poucos ou de uma só vez, será um grande passo rumo ao resultado constitucional necessário.
John Yoo é professor de direito na Universidade da Califórnia, Berkeley, professor-visitante no American Enterprise Institute e bolsista-visitante no Hoover Institution, na Universidade de Stanford. James C. Phillips é advogado e bolsista no Centro de Direito Constitucional da Faculdade de Direito de Stanford.
©2018 National Review. Publicado com permissão. Original em inglês.