Depois de duas sessões inteiras lendo o voto de 154 páginas que terminou de escrever na madrugada desta quarta-feira (20), o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou pela equiparação da homofobia ao racismo para fins de aplicação da Lei 7.716/1989, a lei antirracismo, até que sobrevenha legislação editada pelo Congresso Nacional para suprir a omissão inconstitucional em criminalizar a discriminação contra a chamada população LGBT.
O ministro é relator da Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS) e que pede que a Corte declare a omissão do Congresso Nacional por não ter elaborado legislação criminal que puna todas as formas de homofobia e de transfobia. A criminalização da homofobia esteve em discussão no Congresso Nacional entre 2001 e 2014, mas nunca foi aprovada pelo Parlamento."
No julgamento, Mello também afirmou que a criminalização da homofobia não pode atingir a liberdade religiosa, propondo que qualquer conflito que surja de eventual decisão do STF seja resolvido pelo Poder Judiciário nos casos concretos.
“A livre expressão de ideias de pensamentos e convicções em sede confessional não pode e não deve ser impedida pelo poder público, nem pode ser submetida a ilícitas interferências do Estado, de qualquer cidadão ou instituição da sociedade civil”, afirmou no julgamento.
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“A adoção, pelo Estado, de meios destinados a impedir condutas homofóbicas e transfóbicas em hipótese alguma poderá coarctar, restringir ou suprimir a liberdade de consciência e de crença, nem autorizar qualquer medida que interfira as celebrações litúrgicas ou que importem em cerceamento à liberdade de palavra, seja como instrumento de pregação da mensagem religiosa, seja ainda como forma de exercer o proselitismo em matéria confessional, quer em espaços públicos, quer em ambientes privados”, propôs o ministro.
O principal ponto de atrito entre a criminalização da homofobia e a liberdade religiosa é o artigo 20 da Lei 7.716/1989, que prevê o crime de “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Pela decisão de Mello, estariam incluídos nesse rol também a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual.
Como não há consenso sobre o que significa homofobia, lideranças religiosas receiam que a lei possa ser usada para perseguir ensinamentos religiosos. Na semana passada, a Frente Parlamentar Evangélica (FPE) reuniu-se com o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, para pedir a retirada de pauta das ações em julgamento, mas teve seu pedido negado.
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Em seu voto, Mello assegurou que o que está escrito sobre homossexualidade nos livros sagrados das religiões, como na Bíblia, e pregações pacíficas não configuram discriminação, crime contra a honra ou incitação ao ódio público. O ministro, no entanto, reafirmou que “discursos de ódio” não são protegidos pela liberdade de expressão e religiosa e que é preciso distinguir entre ensinamentos das crenças religiosas e discursos que têm como objetivo “atingir” e “rebaixar” grupos minoritários.
Se a tese de Mello for aceita, caberá ao Judiciário, nos casos concretos, distinguir o que está protegido pela liberdade de expressão e religiosa e o que não está, como já ocorre em outros casos. O STF voltará a se reunir na quinta-feira (21), quando o ministro Edson Fachin dará seu voto no Mandado de Injunção (MI) 4733, que discute o mesmo tema. Em seguida, os demais ministros vão expor seus votos e o tribunal discutirá o alcance e os efeitos de sua decisão.
Por que Mello equiparou a homofobia ao racismo
Mello iniciou seu voto afirmando que os incisos XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”) do artigo 5º da Constituição são “mandados expressos de criminalização, tendo em vista os bens e valores envolvidos”.
O ministro argumentou ainda que esses mandados de criminalização “traduzem uma outra dimensão dos direitos fundamentais” que “legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a respeitar os direitos de qualquer indivíduo, mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros”.
Mello lembrou que a jurisprudência do tribunal aceita a noção de que a proibição da proteção insuficiente decorre do princípio da proporcionalidade, que “impõe ao Legislador a proibição do excesso, mas também da proibição insuficiente”.
“Sempre que um modelo de pensamento fundado na exploração da ignorância e do preconceito põe em risco a preservação dos valores da dignidade humana, da igualdade e do respeito mútuo entre as pessoas, incitando a prática da discriminação dirigida contra uma comunidade exposta aos riscos da perseguição e da intolerância, mostra-se indispensável que o Estado ofereça proteção adequada aos grupos hostilizados”, afirmou o ministro.
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Diante da omissão do Congresso em cumprir o “mandado de criminalização”, Mello argumentou que haveria duas opções diante do STF: ou a "certificação do Congresso Nacional para que adote as medidas necessárias para efetivação da norma constitucional” ou o “reconhecimento de que homofobia e transfobia, quaisquer que sejam as formas pelas quais se manifestam, enquadram-se, mediante interpretação conforme da Constituição, na noção de racismo”.
Citando precedentes do tribunal que expandiram o raio de ação do Supremo no julgamento das omissões inconstitucionais, o ministro reafirmou que a demora em legislar muitas vezes é “irrazoável”, e que essa conduta do Congresso é “procrastinatória” e “abusiva” e não pode ser chancelada pelo tribunal, que estaria fomentando um estado de “crônica inconstitucionalidade”. E ainda cutucou os parlamentares: “Nós temos visto que o mero apelo ao Legislador é inócuo”.
O ministro lembrou precedentes do tribunal em que o Supremo determinou a aplicação de leis análogas em casos nos quais reconheceu omissão do Congresso. Isso ocorreu pela primeira vez em 2007, no julgamento do Mandado de Injunção (MI) 721, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que discutia a falta de uma lei prevista regulamentando a aposentaria especial de funcionários públicos.
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Por unanimidade, o Supremo decidiu não só pela omissão, mas pela aplicação da Lei 8.213/1991, que vale para os trabalhadores em geral. A decisão gerou uma chuva de MIs pedindo a mesma providência, até que o tribunal julgou uma Questão de Ordem suscitada pelo então ministro Joaquim Barbosa, e autorizou os relatores das ações a estenderem a decisão, em decisão individual, a todos os casos que tivessem em mãos.
Mello passou então a analisar a tese de que a jurisprudência do Supremo na aplicação da Lei 7.716/1989 (lei antirracismo), definida no caso Ellwanger (HC 82.424), permitiria que LGBTfobia fosse equiparada ao racismo para fins de aplicação legal. O ministro lembrou que as definições de raça e racismo, conforme decidido pelo tribunal, variariam de acordo com o contexto histórico, tornando-se possível o surgimento e o desaparecimento de novas raças. “Nunca se pretendeu restringir o racismo ao negro”, disse.
Considerando esse precedente, Mello enxergou “identidade fundamental” entre LGBTfobia e racismo, que seria ademais reforçada por dois fatores presentes em ambos os casos: a motivação motivada pelo preconceito e a vontade de submeter as vítimas à diferenciação de acesso e gozo a bens públicos e privados.
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Para defender seu raciocínio, Mello argumentou ainda que não se trata de analogia em desfavor dos acusados – o que é proibido no direito penal –, nem de criação de tipo penal (crime) ou de pena por decisão judicial, o que contrariaria a Constituição Federal. Para o ministro, trata-se apenas de interpretar a noção de raça conforme à Constituição, para que condutas supostamente LGBTfóbicas passem a ser enquadradas na Lei 7.716/1989.
Citando texto do advogado da causa, Paulo Vecchiatti, Mello resumiu: “O conceito geral e abstrato de racismo reveste-se de caráter amplo, sob cuja égide tornam-se enquadráveis as práticas de homofobia e transfobia”, afirmou o ministro.
“A homofobia e a transfobia se enquadram da mesma forma que a negrofobia, a xenofobia, etnofobia e o antissemitismo, critérios já autonomamente positivados pela lei antirracismo, servindo o critério de raça como cláusula valorativa apta a permitir a evolução do conceito de racismo para outras situações que também se enquadrem nesse conceito”, completou.
Outros dilemas da omissão
Em 2016, o STF inovou no julgamento das omissões inconstitucionais do Congresso. No julgamento da ADO 25, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, o tribunal não apenas deu um prazo de 12 meses para o Congresso legislar sobre uma questão tributária decorrente da “Lei Kandir”, de 1996, que desonerou exportações e reduziu a receita dos estados.
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A inovação foi que o tribunal determinou que se nada ocorresse, passado prazo, caberia ao Tribunal de Contas da União (TCU) definir anualmente a quantidade de recursos que a União deveria repassar aos estados, de forma a compensar as desonerações.
Mais de dois anos se passaram desde o julgamento, mas nem o Congresso nem o TCU se moveram. Nesta quarta-feira, o ministro Gilmar Mendes anunciou que dará mais um ano de prazo para que se chegue a uma solução. Na terça-feira (19), Mendes e o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, participaram de uma reunião com governadores sobre o tema.
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