(11) O regime semiaberto de execução penal
O maior desafio de Política Criminal e Penitenciária nesses trinta e três anos de vigência da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) tem sido a falta, na maioria das unidades federativas do país, de colônias agrícolas e colônias industriais ou estabelecimentos similares a que aludem o art. 33, § 1º, b, do Código Penal e art. 91, da Lei de Execução Penal. Para facilidade administrativa, a LEP prevê que o condenado “poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do art. 88 desta lei” [1]. A habitação coletiva pressupõe a adequada seleção dos presos e o limite de capacidade máxima que atenda o objetivo da individualização da pena estabelecidos no art. 59 do CP e alçado à garantia individual pela Constituição (art. 5º, XLVI).
Apenas em 11 estados da Federação há estabelecimento prisional destinado ao cumprimento de regime semiaberto: Acre, Bahia, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Rio Grande do Sul e Tocantins. Nos demais, o regime semiaberto é cumprido ou em estabelecimento destinado ao cumprimento do regime fechado, em ala apartada, ou em ambiente domiciliar, com ou sem tornozeleira eletrônica [2].
Evidentemente, não se ajustam, de modo algum, ao regime semiaberto as “prisões albergues” do Complexo de Papuda (Brasília), no qual condenados no mensalão [3] ficavam detidos à noite e podiam sair livremente durante o dia.
(12) A intervenção do Supremo Tribunal Federal
Em 16 de fevereiro deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o preso submetido a situação degradante e a superlotação na prisão tem direito a indenização do Estado por danos morais. No Recurso Extraordinário (RE) 580252, com repercussão geral reconhecida, os ministros confirmaram decisão que havia fixado a indenização em R$ 2 mil para um condenado. O Plenário acompanhou o voto proferido em dezembro de 2014 pelo relator, ministro Teori Zavascki (falecido), no sentido do provimento do recurso. Em seu voto, o ministro restabeleceu o dever de o Estado pagar a indenização, fixada em julgamento de apelação no valor de R$ 2 mil. Ele lembrou que a jurisprudência do Supremo reconhece a responsabilidade do Estado pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia. Ressaltou, também, que é notória a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense, com déficit de vagas e lesão a direitos fundamentais dos presos.
Também se notabilizou a orientação da Corte Suprema ao impedir que o condenado a cumprir a pena de prisão em regime semiaberto fosse constrangido a sofrer evidente abuso com a sua alocação em estabelecimento destinado ao regime fechado (penitenciária ou equivalente, quando inexistente vaga ou estabelecimento no regime devido). A propósito: “Consequente inadmissibilidade de o condenado ter de aguardar, em regime fechado, a superveniência de vagas em colônia penal agrícola e/ou industrial, embora a ele já reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto. Habeas corpus concedido, para efeito de assegurar, ao sentenciado, o direito de permanecer em liberdade, até que o Poder Público torne efetivas, material e operacionalmente, as determinações (de que é o único destinatário) constantes da Lei de Execução Penal” [4]. Em outro precedente paradigmático, o Supremo Tribunal Federal assentou: “Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Paciente que se encontra na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que foi determinado seu recolhimento a centro de detenção provisória. III – Ordem parcialmente concedida para garantir ao paciente que seja recolhido a estabelecimento adequado ao regime semiaberto e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto [5]”.
Reafirmando a sua vocação e o seu poder de guardião da Magna Carta, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 56 para o efeito de resolver, em definitivo, a angustiante situação de manifesto desvio da execução. Verbis: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. [6]”
No mencionado RE com repercussão geral o relator, ministro Ricardo Lewandowski, ressaltou que o cumprimento da pena privativa de liberdade “em estabelecimento similar à colônia penal não afronta a SV 56”. E foram fixadas as regras mínimas a serem observadas quanto à falta de vagas no regime adequado: “São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola ou industrial ou casa do albergado que os juízes da execução penal avaliarão os estabelecimentos adequados a tal regime. É vedado somente o alojamento conjunto de presos do regime semiaberto com presos do regime fechado” [7].
(13) A intervenção do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça, responsável pela efetividade da lei federal, não poderia permitir que as situações teratológicas da mistura entre seres humanos, com formas distintas de castigos, possam ser condenados, por omissão do Estado, ao sofrimento físico de um regime que não lhes foi imposto pela sentença.
Reagindo a esse estado de coisas, o ministro Félix Fischer, em 1º de setembro de 2009, deferiu, de ofício, o Habeas Corpus 133.719 (SP) para que o paciente cumprisse a pena em prisão albergue domiciliar até o surgimento de vagas em estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto (DJe 05.10.2009).
São muitas as decisões do tribunal da cidadania coerentes com as lições humanitárias e o sentimento cristão manifestados pelos seus juízes que, homens como também são, jamais poderiam negar o apelo de quem está sofrendo manifesto abuso dos limites da punição. Afinal, o castigo não pode ser maior que o pecado, máxima religiosa que deve ter sido escrita em algum dos infindáveis manuscritos sagrados que a Bíblia recolheu. Segue a indicação de alguns arestos, organizados dos mais antigos aos mais recentes que se harmonizam com a SV 56: “ 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição do cumprimento da pena em estabelecimento destinado a regime carcerário mais rigoroso que o estabelecido no decisum. Precedentes. 2. Ordem concedida”. •• “ 1. A submissão do paciente a regime mais grave de restrição da liberdade do que o previsto no caso de condenação definitiva caracteriza constrangimento ilegal. 2. Na hipótese em exame o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 157 caputs do Código Penal. 3. Na falta de vaga para o cumprimento no regime estipulado na sentença condenatória, mostra-se plausível a concessão de prisão domiciliar. 4. Ordem concedida para que o paciente possa, desde o início, cumprir a pena no regime que lhe foi imposto na sentença condenatória, ou, não sendo possível que o aguardo da vaga se dê em casa do albergado ou prisão domiciliar” [9].
Invariavelmente, o grave problema do desvio de execução, como espécie de ilegalidade máxima, tem sido tratado com a mesma solução judicial: na falta do estabelecimento previsto no Código Penal e na Lei de Execução Penal [10], ou estando completa a lotação, o condenado aguarda a vaga em regime aberto ou em prisão domiciliar se por outro motivo não estiver preso [11].
(14) A superpopulação carcerária
O último levantamento de informações penitenciárias em nível nacional foi realizado em dezembro de 2014, pelo INFOPEN. Desde então, não houve diligência semelhante, embora hoje a previsão de um novo recenseamento até o final do corrente ano (2017). Segundo a mencionada pesquisa, a população prisional no Brasil até o mês e ano acima referidos, era de 622.202 presos (definitivos e provisórios). Considerando-se os condenados em prisão domiciliar, este número sobe para 711.463 presos. Os presos provisórios representam, em relação aos dados do INFOPEN, 41,13 % do total. Considerando-se os presos em prisão domiciliar, essa porcentagem cai para 32%. Levando-se em conta o relatório do INFOPEN, o número de presos provisórios até dezembro de 2014 era de 249.668. Segundo a plataforma online World Prison Brief, do Institute for Criminal Policy Research – ICPR, da Escola de Direito da Universidade de Londres, a população prisional brasileira em fevereiro de 2017 seria de 650.956 pessoas. Destes, 245.358 seriam presos provisórios, representando 37,7% do total.
(15) As penitenciárias brasileiras como centrais de insegurança coletiva
Há muito tempo que várias penitenciárias brasileiras estão convivendo com a administração paralela de organizações criminosas responsáveis por uma nova fase de beligerância com a sociedade. Nos dias correntes, existe um novo e trágico quadro de vitimidade resultante de confrontos entre diversas facções, Como o Primeiro Comando da Capital (PCC). O Comando Vermelho (CV) e outros corpos desse caudaloso processo de insegurança que alçou os muros dos presídios para espalhar-se na sociedade com o vandalismo, os reiterado incêndios de ônibus e outras formas de atentados expondo a sérios riscos a incolumidade pública.
É elementar que uma organização criminosa criada ou mantida no sistema carcerário somente pode existir pela desorganização do Estado e a sua evidente omissão na criação de meios humanos e materiais e a efetivação de uma Política Criminal e Penitenciária que atenda garantias constitucionais e legais da pessoa presa com os objetivos de prevenir a reincidência e proporcionar condições mínimas para a adequada reinserção social.
(16) A indispensável federalização das penitenciárias
Para completar o ciclo da Reforma Penal e Penitenciária, inaugurada com as leis nº 7.209 e 7.210 de 1984, é indispensável que a União Federal assuma a responsabilidade pela construção e administração de penitenciárias em todo o país, em face de duas razões elementares: (a) as unidades federativas, de modo geral, negligenciaram a obtenção e aplicação de verbas federais, como se constata por vários relatórios de órgãos do Ministério da Justiça, frustrando projetos indispensáveis para o bom funcionamento dos regimes de execução da pena privativa de liberdade; (b) a União dispõe de capacidade financeira para esse tipo de investimento, como é possível demonstrar pelo grande número de edificações de órgãos públicos, especialmente os gigantescos prédios dos tribunais superiores.
Certamente o maior indicador dessa proposta reside na constante utilização da Secretaria Nacional de Segurança Pública, como órgão do Ministério da Justiça e da Força Nacional de Segurança Pública, que lhe é vinculada, com o objetivo de suprir omissões e deficiências das polícias militares estaduais na contenção da violência e da criminalidade resultantes das rebeliões carcerárias.
Resulta absolutamente claro que o processo de federalização das normas de execução depende essencialmente das condições objetivas quanto aos requisitos essenciais para a construção dos estabelecimentos e da unificação da orientação de Política Criminal e Penitenciária. É paradoxal o fenômeno corrente da aplicação de uma lei federal como resposta ao delito e a inexistência de meios e critérios estaduais para a boa execução dessa mesma lei. Ao reverso, é necessário prosseguir na orientação de uma política unitária, como se observa com a jurisprudência da Súmula Vinculante 56 que praticamente procura resolver grave problema humano de tratamentos executivos diferenciados para o mesmo título de punição.
(17) A colônia agrícola, industrial ou similar
Às unidades federativas caberia a responsabilidade pela construção ou manutenção e administração dos estabelecimentos para a execução da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. A grande diferença de estrutura e finalidade da colônia agrícola, industrial ou similar quanto aos equipamentos para evitar a fuga exigidos das penitenciárias certamente reduz sensivelmente os seus custos materiais e as despesas com a administração mantida por servidores estaduais.
(18) A inexistência da casa do albergado
Na previsão do Código Penal, a casa do albergado (ou estabelecimento similar) destinar-se-ia à execução da pena privativa de liberdade em regime aberto e da pena restritiva de direito de limitação de fim de semana (art. 33, § 1º, c e 43, VI), edificado em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos e caracterizado pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Além dos aposentos para acomodar os presos, a casa seria o local adequado para cursos e palestras, nos termos da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984, arts. 94 e 95).
A execução da pena em regime aberto tem como ponto de partida a aceitação, pelo condenado, do programa inerente a tal espécie de regime e das condições estabelecidas. Trata-se de um processo de adesão, caracterizando o sentido voluntário em oposição ao caráter compulsivo do procedimento de execução em regime fechado ou semiaberto. O condenado deixa de ser objeto de medidas terapêuticas para, mantendo os valores de sua personalidade e o seu estilo comum de vida, aceitar ou rejeitar o regime que lhe é proposto.
Durante os anos 1960, o sistema penitenciário passou a admitir a experiência da prisão-albergue [15], instituída através de provimentos do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Chegava ao nosso país a oportunidade de introduzir variantes no panorama da execução diuturna da pena privativa de liberdade, assim como estava ocorrendo em alguns países europeus com a prática das prisões abertas [16]. São regras gerais do regime aberto: a) a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado; b) a possibilidade de o condenado não interromper hábitos de vida e atividades cotidianas; c) a frequência a curso ou o exercício de outra atividade autorizada (CP, art. 36, §§ 1° e 2º).
(19) A alternativa da prisão domiciliar
A jurisprudência adota a orientação de suprir a inexistência da casa do albergado pela conversão em prisão domiciliar, alargando, assim, as hipóteses arroladas no art. 117 da LEP. O fundamento central para essa diretriz reside na falta de cumprimento, pelo poder público, da regra dos §§ 2° e 3° do art. 203 do aludido diploma, que obrigou as unidades federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, a projetar a adaptação, a construção e o equipamento dos estabelecimentos e serviços penais bem como a aquisição ou a desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados.
Essa corrente de julgados está adequada ao bom direito e à Justiça, porque aplica o princípio constitucional do devido processo legal que é também exigível no procedimento da execução. Em outras palavras: não é legalmente adequado que o condenado sofra o constrangimento do regime semiaberto quando a sentença determinou o aberto. Essa foi também a posição adotada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), como se poderá ver pela Carta de Joinvile, aprovada no 1° Simpósio Nacional sobre Execuções Penais e Privatização de Presídios (25-27.3.1993), com a participação de advogados e membros do MP [17].
Referências
[1] LEP, art. 88, parágrafo único, letra a: “São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana”.
[2] O sistema penitenciário paranaense tem, infelizmente, conhecido casos nos quais o condenado em regime semiaberto é ameaçado de morte para que seu lugar seja ocupado por preso que espera transferência do regime fechado para o menos gravoso.
[3] “Mensalão” é a designação popular da Ação Penal nº 470, julgada pelo Supremo Tribunal Federal contra réus acusados de vári os crimes contra a Administração Pública.
[4] HC 93596, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª T., j. 08.04.2008. (Itálicos meus).
[5]HC 110772, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª T., j. em 17.04.2012.
[6]Itálicos meus.
[7] Fonte: Notícias do STF 18.04.2017 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=341032&caixaBusca=N
[8] HC 71655 (SP) 2006/0267454-9, 5ª T., rel. Min. ARNALDO ESTEVES DE LIMA, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 340 (Itálicos meus).
[9] HC 88978 (PR) 2007/0193490-3, 5ª T., rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 27.09.2007, DJ 22.10.2007, p. 342. (Itálicos meus).
[10] Art. 33, § 1º, b, CP; arts. 91 e 92 da LEP.
[11] STJ, HC 138621 (SP) 2009/0110060-2, 5ª T., rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 19.10.2009• HC 210.448 (SP), 5ª T., rel. Min. GILSON DIPP, j. 19.04.2012 • HC 272.506 (SP), 6ª T., rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 05.09.2013, DJe 27.09.2013• RHC 49575 (SP) 2014/0168573-4, rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 30.10.2014 • HC 318.765 (AC), 5ª T.,rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j. 02.08.2016, DJe 10.08.2016• AgRg no HC 372737 (SC) 2016/025377-8, 5ª T., rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 06.04.2017, referindo a SV 56.
[12] O INFOPEN é um sistema de informações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro, subordinado ao departamento Penitenciário Nacional Ministério da Justiça.
[13] Fonte: Departamento de Monitoração e Fiscalização do Sistema Carcerário Penitenciário e do Sistema de Execução de Execução de Medidas Sócioeducativas (DMF-CNJ)
[14] Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
[15] Sobre o histórico desse estabelecimento, vide ALÍPIO SILVEIRA, Prisão-albergue e regime semiaberto, São Paulo: Brasilivros Editora e Distribuidora Ltda, 1981, vols. I e II e LICÍNIO BARBOSA, Direito Penal e Direito de Execução Penal, Brasília: Zamenhoff Editores, 1993, p. 240 e s.
[16] A propósito, ELÍAS NEUMAN, Prisión abierta – Una nueva experiencia penológica, Buenos Aires: Depalma, 1962 e TEODOLINDO CASTIGLIONE, Estabelecimentos penais abertos e outros trabalhos, São Paulo: Saraiva, 1959.
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René Ariel Dotti. Advogado • Professor Titular de Direito Penal pela Universidade Federal do Paraná • Ex-Professor de Direito Processual Penal em curso de pós-graduação da mesma instituição • Corredator dos projetos que se converteram na Lei nº 7.209/1984 (reforma da Parte Geral do Código Penal) e Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) • Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007) • Medalha Santo Ivo – Patrono dos Advogados, conferida pelo IAB (2011) • Comenda do Mérito Judiciário do Estado do Paraná, concedida pelo TJ-PR (2015) • Redator do anteprojeto sobre o procedimento do Júri (Lei nº 11.689/2008) • Autor do Curso de Direito Penal- Parte Geral, 5ª ed., Thompson Flores/Revista dos Tribunais, 2013 • Comentários ao Código Penal, vol. 1, tomos 1 e 2. • Diversos artigos de Direito.
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