Lula não é preso político. Entenda o ativismo judicial na ONU

O que leitor encontrará neste texto (ir direto ao texto):

• O Brasil é parte do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e de seu Protocolo Adicional;
• O Protocolo Adicional permite a comunicação de casos individuais, como o do ex-presidente Lula;
• Embora não tenha sido editado o decreto de promulgação do Protocolo Adicional, o Brasil está obrigado pelos dois tratados no plano internacional;
• O Comitê de Direitos Humanos monitora a implementação do Pacto e de seu Protocolo Adicional;
• Nada nos textos dos tratados permite dizer que o Comitê de Direitos Humanos emite decisões vinculantes aos Estados;
• Manifestações como a do procedimento individual do ex-presidente Lula ou as chamadas “Regras de Mandela” não são de cumprimento obrigatório;
• Há uma corrente ativista dos direitos humanos que defende a obrigatoriedade das decisões de Comitês com base em uma interpretação mais elástica dos tratados; 
• Ativistas se articulam, nos planos nacionais e internacional, para fazer avançar essa agenda;
• Especialistas apontam que essa estratégia enfraquece o sistema internacional de proteção aos direitos humanos, na medida em que o politiza, como o caso do ex-presidente Lula deixa claro, e recomendam mudanças no sistema dos Comitês;
• Autoridades brasileiras avaliam que a manifestação do Comitê de Direitos Humanos  causa constrangimento ao Brasil.

No dia 17 de agosto, a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva divulgou um documento da Organização das Nações Unidas (ONU), endereçado à Missão Permanente do Brasil em Genebra, recomendando, por meio de uma “medida cautelar” (interim measure), a adoção de todas as medidas necessárias para garantir que o autor (Lula) usufrua de seus direitos políticos, mesmo na prisão, até que o Comitê de Direitos Humanos da ONU decida sobre a reclamação individual que a defesa do ex-presidente protocolou em junho de 2016, alegando violações do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), do qual o Brasil faz parte. 

A notícia caiu como uma bomba. A defesa de Lula logo espalhou a tese de que a manifestação do Comitê era obrigatória, e especialistas em Direitos Humanos seguiram a mesma linha. O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se dizendo que o Comitê “se precipitou”, e o Ministério das Relações Exteriores foi lacônico, mas preciso: afirmou em nota que as manifestações do Comitê têm “caráter de recomendação e não possuem efeito juridicamente vinculante”. A defesa de Lula e o Partido dos Trabalhadores (PT) continuaram – e continuam – alardeando a decisão como se nada tivesse acontecido. 

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) discutiu essas duas questões no julgamento que indeferiu a candidatura de Lula, no dia 1º de setembro, e entendeu, por 6 votos a 1, que a “medida cautelar” da ONU não vinculava o Brasil. No dia 10, os dois membros do Comitê que concederam a medida – Sarah Cleveland, dos Estados Unidos, e Olivier de Frouville, da França – reafirmaram o caráter obrigatório da manifestação, o que gerou mais uma rodada de discussões. Ontem (25), a defesa do ex-presidente pediu ao TSE que ele possa gravar mensagens de apoio a Fernando Haddad e, no pedido, ensaia repetir a estratégia retórica, citando as “Regras de Mandela”, que são uma Resolução da Assembleia Geral da ONU sem poder de vincular os Estados.

Muitos advogados e professores de direito se manifestaram na imprensa. Alguns enfrentaram a questão de fundo – se as decisões do Comitê de fato vinculam os Estados que são parte do Protocolo Adicional ao PIDCP –, outros fiaram-se no fato de que o Poder Executivo brasileiro nunca editou o decreto de promulgação internalizando o tratado no Brasil. Assim, o país seria parte do tratado, mas ele não teria sido incorporado ao direito brasileiro e, portanto, não poderia ser aplicado pelos tribunais. As duas questões foram abordadas na decisão do TSE. 

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Sobre a questão da incorporação do tratado ao direito brasileiro, o ministro Roberto Barroso, relator do caso no TSE, afirmou que “[e]mbora ratificado internacionalmente e aprovado pelo Decreto Legislativo nº 311/2009, referido protocolo não foi promulgado e publicado por meio de Decreto Presidencial. De acordo com a jurisprudência ainda prevalente no Supremo Tribunal Federal, trata-se de etapa indispensável à incorporação dos tratados internacionais no âmbito interno, conferindo-lhes publicidade e executoriedade”. 

O Ministro Edson Fachin, o único que votou a favor do registro da candidatura, discordou dessa tese. “É o próprio texto constitucional brasileiro que define o momento a partir do qual um tratado de direitos humanos passa a ter efeito, isto é, o do depósito do instrumento de ratificação”, escreveu em seu voto. Nesse trecho, Fachin não está discordando apenas de Barroso, mas da própria interpretação que o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou em 1997, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.480, que organizou definitivamente o processo de internacionalização de tratados na ordem jurídica brasileira. 

O rito estabelecido pelo Supremo funciona da seguinte forma. Primeiro, o Poder Executivo negocia o tratado no plano internacional, até que faça a assinatura. Depois, o Congresso Nacional referenda assinatura e, por meio de um Decreto Legislativo, autoriza o Poder Executivo a ratificar o tratado. Uma vez feita a ratificação, o Estado passa a fazer parte do tratado e, uma vez que este entra em vigor na ordem internacional, o Estado passa a estar vinculado pelo tratado. Ocorre que o STF criou ainda uma quarta etapa, no plano nacional, em que o Poder Executivo deve editar um decreto de promulgação sem o qual, internamente, a norma decorrente do tratado não produz efeitos. 

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Assim, se o Brasil ratificar um tratado e a Presidência não editar o decreto de promulgação, pode muito bem ser o caso de o país estar obrigado, perante a comunidade internacional, por uma norma que não tem validade ou eficácia em território nacional. Este é um velho dilema do Direito Internacional Público, e as autoridades públicas devem estar sempre atentas a isso, para evitar que o Brasil cometa ilícitos internacionais. Por isso, o ponto central da discussão são duas questões: do ponto de vista do direito internacional, a “medida cautelar” do Comitê obriga o Estado brasileiro? E uma eventual decisão definitiva do Comitê obrigará o Brasil? 

A resposta para as duas perguntas é “não”. E não porque a Presidência da República não editou o decreto de promulgação, mas porque o Comitê de Direitos Humanos não toma decisões que vinculam os Estados na ordem internacional – embora acadêmicos e ativistas de direitos humanos defendam o contrário e trabalhem, por meio de redes de influência transnacionais, para que essa compreensão se alastre e se consolide. Como pano de fundo deste debate, está o conflito entre duas visões do papel dos Estados na comunidade internacional. 

O que obriga os Estados 

Há uma interminável discussão entre os juristas sobre quais as fontes de obrigação dos Estados na ordem internacional. Para além de qualquer dúvida, a vontade dos próprios Estados é uma dessas fontes: se um estado manifestar vontade de aderir a um tratado ou de assumir determinada obrigação, e cumprir as formalidades da adesão, ele estará obrigado a isso. 

Nesse sentido, as decisões de tribunais internacionais – salvo os tribunais de Nuremberg e de Tóquio, criados ao final da Segunda Guerra Mundial – previstos em tratados só têm jurisdição sobre os Estados que aderiram a essa jurisdição. É o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, prevista no Pacto de San José da Costa Rica, que o Brasil assinou em 1969, mas ao qual aderiu apenas em 1992. A competência litigiosa da Corte foi reconhecida pelo país apenas em 1998. 

O próprio Pacto prevê, em seu artigo 62, que “[a] Corte tem competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção que lhe seja submetido, desde que os Estados Partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência” e, no artigo 63, que “[q]uando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados”. 

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O Pacto também prevê que, em caso de urgência, a Corte poderá tomar “medidas provisórias” que considerar cabíveis, que suas sentenças são definitivas e inapeláveis e que “os Estados Partes na Convenção [se] comprometem [...] a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”. Quando o Brasil aderiu à jurisdição da corte, o país se submeteu, indiscutivelmente, a todas essas normas. 

A questão é resumida por Stefano Gennarini, doutor em direito pela Universidade de Notre Dame e vice-presidente do C-Fam, uma organização que presta assessoria para delegações da ONU: “De acordo com o direito internacional, são os Estados que têm a autoridade final para interpretar e implementar os tratados, a não ser que eles renunciem a esse poder e deem-no para um tribunal”, afirma. 

“A maioria dos tribunais de direitos humanos, como todos os tribunais, incluindo a Corte Internacional de Justiça, não tem jurisdição sobre as disputas entre Estados, a não ser que os Estados se submetam à jurisdição do tribunal em um caso particular. As exceções a isso são justamente a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Organização Mundial do Comércio”, diz. “Além disso, a Corte Internacional de Justiça tem jurisdição permanente sobre um número limitado de países que abriram mão de sua imunidade soberana”, complementa. 

Uma questão diferente, e também muito debatida no direito internacional, é o que fazer quando os Estados não cumprem suas obrigações internacionais. Em geral, como não há uma “polícia mundial”, a situação se resolve na diplomacia. Mesmo o Conselho de Segurança das Nações Unidas só pode autorizar o uso da força em caso de ameaça à paz ou à segurança internacionais. No caso de descumprimento de sentenças da Corte Interamericana, tudo que o tratado diz é que cabe à Organização dos Estados Americanos (OEA) decidir o que fazer. 

O PIDCP e o Protocolo Adicional 

Ninguém coloca em dúvida que o Brasil, ao aderir ao Protocolo Adicional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), “reconheceu o Comitê da ONU” que se manifestou sobre Lula, do ponto de vista do direito internacional. A questão é o que diz, de fato, este tratado e quem tem a autoridade de interpretá-lo. 

O PIDCP é um dos nove tratados que compõem o que os estudiosos chamam de sistema universal ou global de proteção aos direitos humanos. Os outros oito são o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial; a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes; a Convenção de Direitos da Criança; a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência; a Convenção Internacional para a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias; e a Convenção para a proteção de todas as pessoas contra desaparecimentos forçados. O Brasil ratificou todos esses tratados, exceto os dois últimos. 

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Cada um desses tratados prevê a criação de um comitê, composto por especialistas independentes, que monitoram a implementação do respectivo tratado. O Comitê de Direitos Humanos da ONU é o órgão que monitora o PIDCP e seu Protocolo Adicional. “Os comitês de tratados têm um mandato muito limitado, seja nos relatórios gerais sobre os tratados, seja nas comunicações individuais sob os Protocolos Adicionais. Nenhuma das considerações ou recomendações obriga os Estados. Isso é claro nos textos dos tratados e dos protocolos adicionais. Os formuladores dos tratados internacionais foram cuidadosos ao empregar uma linguagem que não daria a impressão de que o resultado dos procedimentos obriga os Estados”, diz Gennarini. 

De fato, nem o texto do PIDCP nem o texto do Protocolo Adicional preveem nada parecido ao que o Pacto de San José da Costa Rica prevê acerca da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O PIDCP elenca as competências do Comitê: analisar os relatórios apresentados periodicamente pelos Estados, emitindo observações finais e analisar as comunicações de descumprimento feitas por outro Estado Parte. A diferença trazida pelo Protocolo Adicional é que, por meio dele, se autoriza a comunicação individual de violação de direitos humanos expressos no PIDCP. Foi esse procedimento individual que a defesa do ex-presidente Lula utilizou. 

Isso foi reconhecido pelo ministro Barroso que, em seu voto no TSE, afirmou que “[o] Comitê de Direitos Humanos da ONU é órgão administrativo, sem competência jurisdicional, composto por 18 peritos independentes. Por esse motivo, suas recomendações, mesmo quando definitivas – o que não é o caso –, não têm efeito vinculante”. 

Agenda ativista

No entanto, há uma corrente de acadêmicos de direitos humanos e ativistas da área que têm defendido, com base em uma interpretação que prioriza a “finalidade” dos tratados, a obrigatoriedade das manifestações dos Comitês em caso de comunicações individuais. Esses procedimentos são até chamados de “quase judiciais”. 

Segundo essa corrente, “a interpretação sistemática e finalística dos tratados de direitos humanos deve ser feita em prol do aumento da carga protetiva, já que os mesmos foram celebrados justamente para proteger o indivíduo e não para dar vantagens materiais aos [Estados] contratantes”, resume André de Carvalho Ramos, professor de Direito Internacional dos Direitos Humanos da USP, em seu livro Processo Internacional de Direitos Humanos. 

“Os comitês de tratados da ONU têm um mandato para agir como repositórios da experiência dos Estados Partes na implementação dos tratados de direitos humanos. Mas, recentemente, nas revisões dos relatórios de países, nas comunicações gerais e nos relatórios das comunicações individuais no procedimento dos protocolos adicionais, os comitês têm tentado usurpar o papel dos Estados Partes como intérpretes últimos dos tratados”, diz. 

“As agências e o Secretariado da ONU citam rotineiramente os comitês como se suas considerações e recomendações fossem obrigatórias ou dotadas de autoridade. Isso é muito problemático, porque os Estados-membro da ONU estão sendo ignorados na interpretação e na implementação dos tratados e as considerações e, em vez disso, as recomendações de burocratas internacionais que não respondem a ninguém estão sendo promovidas”, diz ainda. 

Não por acaso, a atuação dos Comitês e as normas procedimentais têm entrado no radar de especialistas. Em 2013, Joanne Pedone e Andrew Kloster publicaram o artigo “Human Rights Treaty Body Reform: New Proposals” [Reforma dos Comitês de Tratados de Direitos Humanos: Novas propostas, em tradução livre], em que avaliam que as propostas de reformas no sistema de proteção de direitos humanos tendem a negligenciar aspectos procedimentais e que “os comitês de tratados têm gerado exasperação em vez de diálogo, e os esforços equivocados de reforma podem destruir o funcionamento do sistema de comitês de tratados de direitos humanos”. No centro do problema, os autores enxergam as sucessivas ampliações de competências que os comitês têm criado para si mesmos. 

“O exemplo mais claro dessa extrapolação pode ser visto no caso do aborto”, escrevem Pedone e Kloster sobre a atuação do Comitê da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher em seus comentários, não em um caso de comunicação individual.  

“Chegar a um consenso internacional sobre o tema provou-se impossível, porque os países têm visões muito divergentes sobre isso. Assim, na negociação de muitos tratados de direitos humanos que poderiam tocar na questão do aborto, mesmo tangencialmente, acabou-se por concordar em deixar o assunto para os Estados resolverem internamente. No entanto, em 1999, 20 anos depois de a Convenção ser adotada, o Comitê determinou que o artigo 12 do tratado continha o direito ao aborto. O texto do artigo 12, que trata da saúde das mulheres, não faz referência alguma ao aborto”, explicam. 

É claro que, ao fim e ao cabo, essa expansão das competências dos comitês da ONU depende da aceitação progressiva dos Estados, e eles próprios rejeitaram, na Conferência Mundial de Viena de 1993, inserir um parágrafo ao artigo 5º do PIDCP, que passaria a prever o comprometimento dos Estados em implementar as decisões do Comitê de Direitos Humanos. Mas Gennarini alerta que “juízes ativistas citam essas decisões como dotadas de autoridade quando interpretam os tratados”. A aceitação progressiva dessa expansão por um número crescente de Estados, mesmo tácita, pode, no longo prazo, cristalizar normas costumeiras de direito internacional. 

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De fato, em julho deste ano, a Suprema Corte da Espanha decidiu que as manifestações dos Comitês da ONU vinculam o Estado espanhol no caso dos procedimentos individuais. O caso envolvia uma mulher cuja filha era vítima de violência doméstica. Depois do divórcio, Angela tentou impedir que a filha tivesse de visitar o pai, mas não conseguiu proteção para a filha, que acabou morta pelo pai, que se suicidou em seguida. 

A mãe buscou o Comitê da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em 2012. O Comitê considerou que o Estado espanhol foi omisso e, por fim, a Suprema Corte do país condenou a Espanha a pagar 600 mil euros a mãe da criança em razão da manifestação do Comitê. Embora os juízes tenham reconhecido que o tratado não preveja expressamente a vinculação da decisão, eles derivaram a decisão da previsão de que os Estados Partes do tratado “se comprometem a adotar todas as medidas necessárias no plano doméstico para atingir o grau máximo de implementação dos direitos reconhecidos no pacto”. 

A gravidade do caso espanhol, por si só, pode parecer dar razão à decisão do tribunal, mas parte importante do direito diz respeito aos procedimentos. Se um país aceitar a competência vinculante das decisões do Comitê em um caso, por mais grave que seja, terá de aceitá-la nos demais, abrindo margem para a politização da agenda de direitos humanos – exatamente como aconteceu no caso do ex-presidente Lula. Outro exemplo sempre lembrado é o da Suprema Corte da Colômbia que, em 2006, ao descriminalizar o aborto no país, citou justamente a compreensão sobre o tema do Comitê Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.  

A politização da agenda de direitos humanos é um problema que tem sido apontado por especialistas e que termina por enfraquecer o próprio sistema global de proteção de direitos humanos. De todo modo, a compreensão do ministro Edson Fachin no TSE foi a mesma que norteou a Suprema Corte espanhola. Em seu voto, além de contrariar a jurisprudência do Supremo sobre a necessidade de decreto de promulgação, entendeu obrigatória no plano internacional a manifestação do Comitê. “O sistema de comunicações individuais tinha, portanto, um propósito nítido: o de dar efetividade aos direitos previstos no Pacto, tal como a previsão de um recurso eficaz garante, no âmbito interno, a efetividade dos direitos na jurisdição do Estado”, escreve Fachin.

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“Porque o Comitê deve garantir a efetividade dos direitos do Pacto, e particularmente do próprio sistema de comunicações individuais, deve-se reconhecer que há espaço no mandato que lhe foi outorgado pelo Pacto e por seu protocolo para determinar, como decorrência do próprio tratado, que os Estados cumpram de boa-fé suas conclusões”, completa. 

O que fazer 

Autoridades brasileiras ouvidas reservadamente avaliam que, embora esteja claro que a manifestação do Comitê não é juridicamente vinculante, ela causou constrangimento ao Brasil. A tradição diplomática Itamaraty é muito ciosa e entusiasta da agenda de direitos humanos como um elemento de “poder brando” do Brasil no cenário internacional. Entrar em rota de colisão com Comitês da ONU pode criar um passivo diplomático para o país. As autoridades também enfatizam a complexidade da situação: se, por um lado, se espera que sejam levadas a sério as manifestações dos Comitês sobre países onde realmente há presos políticos, como agir no caso de Lula, no qual se sabe que há manipulação política evidente?

Todas essas considerações levantam dúvidas legítimas sobre como os Estados deveriam proteger sua soberania e blindar-se de agendas políticas transnacionais que vêm disfarçadas na linguagem dos direitos humanos, aos quais ninguém em sã consciência poderia se opor. Seria possível preservar o espírito original do sistema de proteção aos direitos humanos da ONU, que prioriza a cooperação entre as nações? 

Gennarini é mais enfático na recomendação. “Os conservadores brasileiros deveriam estar defendendo que o Brasil saísse do Protocolo Adicional ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Esse é um mecanismo que já interferiu na política interna brasileira [no caso Lula] – e vai fazer isso novamente. Isso enfraquece tanto o direito internacional quanto a soberania do país, além de desestabilizar o Brasil pela interferência estrangeira em assuntos domésticos. Não há nenhum benefício significativo em fazer parte do Protocolo Adicional que compense todos esses riscos”, diz. 

Pedone e Kloster veem espaço para que os Estados atuem com mais comprometimento no sistema. “A extrapolação dos comitês de controle dos relatórios periódicos nem sempre está correlacionada à autopromoção institucional e à captura regulatória”, escrevem. “Os Estados Partes têm um pouco de culpa: eles não fiscalizaram os comitês quando estes agiram fora de seus mandatos e não assumiram um papel ativo na resolução de questões relativas à interpretação dos tratados. O vácuo resultante de poder criou oportunidades para que reformadores manipulem o sistema de comitês de controle dos relatórios dos tratados”, afirmam ainda. 

“Uma participação mais ativa dos Estados Partes na interpretação dos tratados, nas regras éticas dos Comitês, e um maior respeito pelo mandato dos Comitês fortaleceriam o sistema internacional de direitos humanos ao legitimarem eles mesmos as normas de direito internacional e ajudarem as nações do mundo a internalizarem-nas”, concluem os autores.