Quem quer limitar o poder dos tribunais?

• 0

A verdadeira fonte do medo dos progressistas talvez não seja apenas o fato de que a Suprema Corte, dominada por conservadores, se transformará num tribunal ativista no sentido oposto. Ao contrário, uma consequência muito maior para a esquerda norte-americana seria o reposicionamento do Judiciário como um poder igual – não superior – ao Legislativo.

Agora que Brett Kavanaugh foi confirmado à Suprema Corte, os progressistas estão voltando sua atenção para como o sistema político talvez possa limitar os tribunais ou a influência dos juristas. William Galston pediu que fossem impostos limites aos ministros da Suprema Corte. Outros sugeriram aparelhar a Corte da próxima vez que um democrata ocupar a Casa Branca, tornando os ministros individualmente menos importantes. Mark Tushnet, de Harvard, chegou perto de sugerir fechar completamente a Suprema Corte. 

Sejam quais forem os meios propostos para limitar o papel da Suprema Corte, esse tema foi o único a unir direita e esquerda depois da indicação de Kavanaugh. Os progressistas agora estão se aproximando da ideia conservadora de um Judiciário limitado, igual – e não superior – aos demais poderes do governo. 

Então vamos ver um movimento bipartidário para se alcançar este fim? É improvável. Por quê? As explicações são muitas. Alguns preveem que os republicanos não terão muito interesse em limitar o poder dos tribunais agora que controlam a Suprema Corte e estão indicando vários juízes das instâncias inferiores. Outros opinam que os acontecimentos recentes causaram tamanha polarização que isso seria praticamente impossível. As duas justificativas podem ser verdadeiras, mas ambas são simplórias demais para compreender o que é não apenas um fenômeno bipartidário, mas internacional. Estranhamente, em todos os lugares há políticos aparentemente felizes em ceder poder a grupos não-eleitos. 

Um exemplo canadense: a cláusula derrogatória 

O caso mais esclarecedor é provavelmente o do Canadá. A Carta de Direitos e Liberdades do Canadá contém a chamada “cláusula derrogatória”. Apesar de raramente usada, ela permite que qualquer legislatura federal ou provincial derrube uma determinação da Carta, protegendo assim uma determinada lei do controle de constitucionalidade. 

É uma arma jurídica e política incrivelmente poderosa, mas que só foi usada por duas províncias e que jamais foi invocada pelo governo federal. Não há dúvida quanto ao direito parlamentar de invocá-la, mas ainda assim ela permanece quase inutilizada. 

A cláusula derrogatória foi invocada pela legislatura de Quebec em 1987 sobre todas as suas leis, em essência invalidando a Carta em toda a província. Muitos consideram que isso tirou a credibilidade da cláusula. Isso também foi visto como uma afronta à Carta, já que é improvável que a maioria das leis estivesse em desacordo com a Carta. No ano seguinte, 1988, a Suprema Corte do Canadá derrubou uma lei de Quebec que proibia qualquer tipo de publicidade em outra língua que não o francês. O legislativo de Quebec reagiu invocando a cláusula derrogatória para proteger uma nova versão da lei. 

Este talvez seja o exemplo paradigmático de um corpo legislativo tirando poder do Judiciário. Mas, depois de muitas críticas, até mesmo da Comissão de Direitos Humanos dos Estados Unidos, as medias derrogatórias foram abandonadas pelo legislativo de Quebec em 1992. 

O único outro legislativo a usar a cláusula derrogatória foi o de Saskatchewan. O governo provincial usou a cláusula em 1986 em uma lei que mandava que professores em greve voltassem ao trabalho, tirando-lhes preventivamente o direito de reunião. Mais tarde, o uso da cláusula se provou desnecessário, já que a província tinha o direito de aprovar tal lei de todo modo. Ainda este ano, o governo de Saskatchewan usou a cláusula para contornar uma decisão da Suprema Corte que teria limitado os fundos destinados a escolas católicas. 

Em 2000, o legislativo de Alberta tentou pela última vez usar a cláusula derrogatória a fim de limitar o casamento a casais de sexos opostos. A Suprema Corte decidiu que regular o casamento é uma competência federal, não provincial. Alberta, portanto, não tinha direito de aprovar tal lei, independentemente da cláusula derrogatória (e o governo conservador de Stephen Harper tentou proteger o casamento em nível federal). Hoje, a cláusula derrogatória está novamente ganhando as manchetes no Canadá, já que o Primeiro Ministro de Ontário, Doug Ford, está ameaçando usá-la para mudar a configuração da Câmara Municipal de Toronto. Em Quebec, o novo governo está ameaçando usá-la para proibir os véus faciais entre os funcionários da província. 

A questão quanto a todos estes exemplos é simplesmente esta: o Poder Legislativo do Canadá, em todos os níveis, tem mais poder de proteger suas determinações contra o controle de constitucionalidade do que o que consta em qualquer proposta norte-americana. Ainda assim, tendo o instrumento à disposição, eles optaram por usá-lo raramente. 

Alienação jurisdicional nos Estados Unidos 

A alienação jurisdicional é o mais perto que o sistema norte-americano chega da cláusula derrogatória. De acordo com o Artigo 3º da Constituição, o Congresso tem o poder de limitar as áreas pelas quais as cortes federais são responsáveis. Ao regulamentar as áreas do direito sobre as quais a Suprema Corte pode julgar, diz-se que o Congresso “aliena” o tribunal da jurisdição. É algo quase tão poderoso quanto a cláusula canadense. Mas ainda há dúvidas quanto a quais são exatamente os poderes do Congresso. A jurisprudência é complicada e nada conclusiva. 

Por exemplo, o caso Patchak v. Zinke (2018) resultou em uma decisão 4-2-3 quanto à capacidade do Congresso de pôr fim ao litígio por meio da alienação jurisdicional. O caso envolvia um proprietário de terras que reclamava do fato de uma propriedade adjacente estar sendo confiscada como plano para a construção de um cassino em terras indígenas. No meio do julgamento, uma lei foi aprovada reafirmando o confisco e negando qualquer ação legal contra a decisão do Departamento do Interior. 

Apesar de o governo ter ganhado o caso, a decisão controversa demonstra a confusão. O ministro Thomas escreveu um voto que foi acompanhado pelos ministros Breyer, Alito e Kagan. Mas o ministro Breyer deu um voto dissidente e a ministro Ginsburg deu um voto diferente de ambos, no qual foi acompanhado pela ministra Sotomayor; o voto concordava com a conclusão, mas por motivos completamente diferentes dos apresentados por Thomas e os demais. A tudo isso, o ministro Roberts escreveu um voto contrário, acompanhado pelos ministros Kennedy e Gorsuch. 

Qualquer um que tente acompanhar a decisão usando o eixo direita-esquerda comum sairá frustrado. O ponto central da discordância era que o presidente da Suprema Corte e outros dois ministros dizem que a lei aprovada pelo Congresso não era um caso claro de alienação jurisdicional, e sim um decreto no qual uma parte num caso em andamento ganha e a outra perde. Nas palavras do ministro Roberts, “ao contrário do colegiado, não concederia autoridade, sem maiores qualificações, ao Legislativo para tomar uma decisão neste caso. O Artigo 3º da Constituição concede essa responsabilidade somente ao Judiciário”. 

Uma tentativa muito mais importante de usar a alienação jurisdicional envolve a Lei de Comissões Militares (2006). Essa lei foi aprovada pelo Congresso e sancionada pelo presidente Bush para negar habeas corpus a combatentes inimigos presos em Guantánamo. No caso Hamdan v. Rumsfeld (2006), a Suprema Corte decidiu que todos os capturados em batalhas e mantidos em instalações governamentais ao redor do mundo tinham direito a um julgamento. 

A Lei de Comissões Militares foi escrita como uma reação a essa decisão, então talvez este seja o melhor teste da alienação jurisdicional que temos. A tentativa foi frustrada com a decisão 5-4 no caso Boumediene v. Bush (2008). A maioria decidiu – numa clássica divisão esquerda/direita – que os presos tinham mesmo direito ao habeas corpus. O tribunal parece ter estabelecido um limite importante para a alienação jurisdicional; ao menos é o que a ala progressista da Suprema Corte tem feito. Pode haver uma mudança com o novo equilíbrio no tribunal. 

Os ministros conservadores reinarão no Judiciário? 

Os Legislativos norte-americano e canadense não são estranhos em sua relutância em tirar poder dos tribunais. Testemunhamos o mesmo processo na Europa. Embora houvesse muitos motivos para os cidadãos britânicos votarem pela saída do país da União Europeia, o principal deles foi a ideia de soberania parlamentar. De acordo com a União Europeia, o direito europeu é (era) superior ao do Parlamento. Isso deveria soar estranho, já que o primeiro-ministro então no cargo, David Cameron, o mesmo que convocou o referendo, queria permanecer na União Europeia. O poder do seu cargo aumentaria muito com a saída. Mas se analisarmos a decisão dele no contexto dos líderes democráticos que cedem voluntariamente seu poder aos tribunais, órgãos supranacionais e burocratas, ele é tão-somente um exemplo entre vários. A própria União Europeia é o melhor exemplo disso. 

James Madison explicava que os poderes do governo e seus cargos foram criados de modo que a ambição de uns se opusesse à ambição de outros. Mas o que acontece quando a ambição dos ocupantes destes cargos já não está mais direcionada contra os demais poderes? Essa deveria ser a força motriz por trás do equilíbrio entre os poderes, a própria dinâmica dos freios e contrapesos. 

Se há mesmo uma crise da democracia nessa era de populismo, ela está ocorrendo tanto nos mais baixos quanto nos mais altos escalões. “Revanche” é agora algo visto com uma virtude em si por eleitores da esquerda e da direita, explicando o apoio persistente a Donald Trump, o respeito por Lindsey Graham e a firmeza que beira a insurreição do movimento “Resista”. Décadas de legislaturas sem coragem – veja só como os eleitos evitam decisões difíceis, mesmo que populares, como o aborto, o casamento, a imigração e outros assuntos – levaram a isso. 

A ironia aqui é que a maioria conservadora que está sendo formada na Suprema Corte é a configuração com a maior probabilidade – e o órgão de maior tendência a isso entre todas as democracias desenvolvidas do mundo – de devolver o poder às autoridades eleitas, gostem ou não. Os dois ministros indicados pelo presidente Trump têm um histórico claro de respeito ao Legislativo no que diz respeito à alienação jurisdicional. Neil Gorsuch trabalhava como advogado na administração Bush quando começou o movimento para tirar a jurisdição dos tribunais. Brett Kavanaugh, enquanto na Corte de Apelações, acompanhou uma decisão para derrubar uma sentença de uma instância inferior contra o governo. 

Talvez a verdadeira fonte do medo não seja simplesmente o fato de uma Suprema Corte dominada por conservadores se transformar em um tribunal ativista do lado contrário. Ao contrário, uma consequência mais abrangente para a esquerda norte-americana seria o reposicionamento da Suprema Corte como poder igual ao governo. A maior parte das vitórias da esquerda aconteceram com “um exercício do poder jurídico puro”, para citar o voto dissidente de Byron White no caso Doe v. Bolton (caso semelhante a Roe v. Wade, que legalizou o aborto nos Estados Unidos). Um tribunal “conservador” – que na realidade significa um tribunal “originalista” – tem uma tendência maior a recuperar o equilíbrio entre os poderes do que a agir de forma partidária. Mas, como meu colega Greg Weiner disse, o originalismo não é algo que deveria ficar confinado na Suprema Corte.

* Geoffrey M. Vaughan leciona Ciência Política no Assumption College, em Worcester, MA. Seu livro mais recente é uma reedição comentada de Leo Strauss and His Catholic Readers. Ele está finalizando um livro sobre o significado da cidadania norte-americana. 

©2018 Public Discourse. Publicado com permissão. Original em inglês.

Tradução: Paulo Polzonoff Jr