Para os conservadores, a aposentadoria de Anthony Kennedy, ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos há mais tempo em atividade, traz uma oportunidade que não se observa há gerações. Se o presidente Donald Trump indicar, e o Senado confirmar a nomeação, um magistrado legalista e originalista** – assim como fez com Neil Gorsuch, uma indicação certeira –, a Suprema Corte contará com maioria conservadora por mais uns bons anos.
Próximo de completar 82 anos, Kennedy integrou a Corte por mais de três décadas – um dos únicos 15 juízes, desde a criação do tribunal, em 1789, a conseguir o feito. Ele deixou sua marca de muitas maneiras, em grande parte porque assumiu, durante sua carreira, um papel “oscilante” entre conservadores e liberais*** nas votações do tribunal, basicamente mantendo o destino da mais alta lei da nação em suas mãos.
Vários resultados de julgamentos, nos quais Kennedy pendeu à esquerda, irritaram os conservadores – comumente envolvendo direitos civis de grupos tradicionalmente discriminados. Kennedy certamente será bastante lembrado por votar com a maioria em decisões que expandiram os direitos constitucionais para gays americanos – casos Romer v. Evans (1996), Lawrence v. Texas (2003), Estados Unidos v. Windsor (2013) e Obergefell v. Hodges (2015).
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Ao julgar o processo Planned Parenthood v. Casey (1992), Kennedy se juntou a outros companheiros indicados pelo Partido Republicano, Sandra Day O’Connor e David Souter, pela manutenção do direito ao aborto trazido pela famosa ação Roe v. Wade (1973). Recentemente, declarou-se favorável às ações afirmativas, baseadas em raça, para o acesso ao ensino superior (Fisher v. Texas, de 2016), ainda que durante boa parte de sua carreira judicial ele tenha argumentado de forma contrária a tais programas, em especial no caso Grutter v. Bollinger (2003).
Mas seria um erro focarmos apenas nessas decisões de Kennedy e ignorarmos sua jurisprudência mais ampla e, fundamentalmente, conservadora. Ao lado dos colegas Sandra Day O’Connor, indicada por Reagan, e William Rehnquist, indicado por Nixon e nomeado chefe de Justiça por Reagan, Kennedy era um voto seguro em prol do federalismo constitucional, sempre defendendo que a Corte deveria se atentar à linha que a separa do Congresso, estabelecida estruturalmente desde a criação do tribunal.
Kennedy também possuía uma visão bastante expansiva a respeito da Primeira Emenda da Constituição americana, sobre a liberdade de expressão, religiosa e de imprensa. No primeiro ano de seu mandato como ministro, Kennedy se aliou aos liberais (e ao juiz Antonin Scalia, conhecido por ser extremamente conservador) em uma controversa decisão que reconheceu que o ato de atear fogo à bandeira norte-americana está protegido pela livre expressão (Texas v. Johnson, 1989).
Mais adiante, envolveu-se em outra polêmica: para ele, o financiamento de campanhas eleitorais, mesmo se partisse de empresas privadas, também tem proteção da Primeira Emenda (Citizens United v. FEC, 2010). Kennedy também permaneceu alinhado aos conservadores na defesa ao porte de armas, embasado na Segunda Emenda (Distrito de Columbia v. Heller, 2008, e McDonald v. Chicago, 2010).
Indicações para a Suprema Corte são para toda uma vida. O substituto de Kennedy, portanto, poderia afetar os rumos da lei norte-americana por muitos anos. Se for confirmado um jurista ao estilo de Gorsuch para preencher a vaga, a Corte terá uma maioria conservadora sólida como não se vê desde o segundo mandato de Franklin Delano Roosevelt, nos anos 1940.
O anúncio da aposentadoria de Kennedy chega em um momento de polarização política muito forte. Os democratas do Senado, ainda afetados pela decisão da maioria republicana em não aceitar a indicação de Merrick Garland em 2016, feita por Obama, estão dispostos a fazer o possível para deixar a substituição de Kennedy para depois das eleições parlamentares, que acontecem no segundo semestre deste ano, no outono do Hemisfério Norte.
A inevitável barulheira da esquerda sobre a substituição de Kennedy tem certa justificativa histórica: ele próprio deve seu lugar na Corte à primeira grande batalha moderna nas guerras de confirmação de um ministro da Suprema Corte. Em 1987, os democratas do Senado rejeitaram a primeira escolha de Reagan, Robert Bork, para a vaga.
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Assim como em 2016, mas ao contrário de 1987, os republicanos detêm a maioria no Senado. Isso significa que eles podem agir para preencher essa vaga o mais rápido possível, se mantiverem sua determinação. O líder da maioria na Casa, Mitch McConnell, que habilmente organizou a oposição a Garland, que por consequência levou à indicação de Gorsuch, prometeu uma votação rápida a respeito do sucessor de Kennedy.
Vamos, então, agradecer a Kennedy por uma vida inteira de honorável serviço público em nome da lei. E vamos torcer para que Donald Trump indique rapidamente um substituto qualificado, nos moldes de Gorsuch, e também para que McConnell cumpra sua promessa de agilizar o processo de confirmação. As expectativas são altas.
* James R. Copland é membro sênior e diretor de política jurídica do Manhattan Institute.
**Nota da editora [1]: um magistrado originalista é que acredita que a Constituição deve ser interpretada da forma como foi pensada por quem a escreveu. Importante lembrar que a Carta Magna norte-americana foi redigida em 1787 e ratificada em 1788.
***Nota da editora [2]: no cenário norte-americano, o termo “liberal” também é usado para aqueles que se identificam com pautas progressistas no que diz respeito ao comportamento e aos costumes.
©2018 City Journal. Publicado com permissão. Original em inglês.