Por que a nova ajuda emergencial de Trump é constitucionalmente perigosa

No sábado (8), o presidente dos estados unidos, Donald Trump, colocou seu nome em quatro ações executivas – três memorandos presidenciais e uma ordem executiva – destinadas a oferecer algum alívio aos americanos que lidam com as consequências da pandemia de Covid-19. A premissa dessas ações, explicitada no texto de cada uma, era de que o Congresso não agiu e agora o chefe do Executivo deve intervir. É uma premissa fundamentalmente contrária à lógica de ordem constitucional dos EUA e aponta para uma série de disfunções perigosas no sistema de governo americano que agora se mostram totalmente bipartidárias.

Considerando-se o conteúdo das políticas anunciadas, há menos nessas quatro ações do que pode parecer. A primeira (em ordem crescente de importância) é uma ordem executiva destinada a proteger os americanos que estão enfrentando ações de despejo agora que a moratória sobre alguns tipos de despejos, instituída pelo Congresso na Lei CARES (Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act) em março, expirou. Na prática, o pedido não faz quase nada, apenas instrui vários funcionários federais a procurar maneiras de ajudar os locatários que enfrentam o dilema. Nenhuma nova autoridade é reivindicada ou exercida.

A segunda ação, um memorando presidencial sobre alívio de empréstimos estudantis, estende o adiamento das obrigações destes empréstimos, permitindo que os contratantes não sejam penalizados se não cumprirem os prazos de pagamento. O governo anunciou essa política de adiamento no final de março e a Lei CARES estipulou sua validade até o final de setembro. Agora o presidente diz que a medida continuará até o final do ano, mesmo se o Congresso não aprovar formalmente uma nova extensão.

A terceira ação de Trump, um memorando presidencial sobre ajuda aos desempregados, pretende preencher a lacuna criada pela expiração dos benefícios de seguro-desemprego suplementares de emergência que o Congresso estabeleceu na Lei CARES. Mas, uma vez que o presidente não pode apropriar-se de novos recursos, o que a ordem realmente faz é permitir que os estados solicitem subsídios da FEMA (Agência Federal de Gestão de Emergências) de acordo com a Lei Stafford (de ajuda após desastre) e então usem esse dinheiro para fornecer benefícios adicionais de desemprego. A Lei Stafford exige que os estados compartilhem os gastos - basicamente colocando 25% do valor que gastarem e recebendo os outros 75% de Washington. Isso significa que, de acordo com o estabelecido neste novo memorando, os estados podem solicitar aos residentes qualificados um adicional de US$ 400 por mês em auxílio-desemprego se cobrirem US$ 100 desse custo, enquanto o governo federal cobre US$ 300. Dadas as pressões fiscais que enfrentam, isso pode ser uma tarefa difícil para muitos estados. E, conforme está escrito, o memorando parece oferecer esses fundos como um fluxo de dinheiro diferente e separado, não como recursos adicionais para os programas de seguro-desemprego existentes nos estados, o que sugere que o fornecimento de tais benefícios pode levar meses para ser implementado.

Em quarto lugar, e mais polêmico, está um memorando presidencial que suspende o pagamento de impostos sobre a folha de pagamento de alguns trabalhadores até o final do ano. Os trabalhadores que ganham menos de US$ 8.000 por mês podem adiar o pagamento do imposto sobre a folha de pagamento de 1º de setembro a 31 de dezembro. Eles então seriam obrigados a pagar os impostos atrasados ​​(embora sem multas ou juros), mas o secretário do Tesouro é instruído a "explorar caminhos, incluindo legislação” para que esses impostos atrasados ​​sejam perdoados. Portanto, a ordem permitiria que os trabalhadores não pagassem estes impostos e, em seguida, desafiaria o Congresso a fazê-los desembolsar o dinheiro no final do ano - basicamente pressionando os legisladores a aprovar um corte de impostos sobre a folha de pagamento que nenhum partido no Congresso quer, mas que o presidente gostaria fazer.

Perigo à Constituição dos EUA

Como alívio, essas medidas são precárias e fracas. Mas, como exercícios da autoridade executiva, os dois últimos memorandos em particular são constitucionalmente perigosos. Isso não quer dizer que um juiz necessariamente os invalidaria; eles são substancialmente fracos porque foram escritos para evitar violar expressamente qualquer lei. E se a Constituição também é apenas uma lei, então certamente existem justificativas que os advogados do governo poderiam dar para ambos os memorandos que podem satisfazer os tribunais federais.

Mas se a Constituição é mais do que uma lei, se ela estabelece um sistema de governo com um caráter particular, então dificilmente haveria qualquer dúvida de que uma ação presidencial que explicitamente planeja mudar a política federal tanto em relação a gastos quanto à tributação, e fazendo isso precisamente porque o Congresso se recusou a adotar essas medidas, viola esse caráter.

O presidente nem mesmo tentou negar que estava entrando no terreno do Congresso e tomando medidas que são essencialmente legislativas. O memorando executivo para fornecer benefícios adicionais aos desempregados afirma:

Como muitos dos programas de ajuda criados pelo Congresso expiraram ou irão expirar em breve, meu governo e a liderança republicana no Senado dos Estados Unidos propuseram várias opções para continuar a fornecer o alívio necessário aos americanos. Mas membros democratas do Congresso bloquearam duas vezes extensões temporárias de benefícios suplementares de desemprego. Jogos políticos que prejudicam a vida dos americanos são inaceitáveis, especialmente durante uma pandemia global e, portanto, estou agindo para fornecer segurança financeira aos americanos.

Isso é uma admissão de impropriedade constitucional. Talvez não haja nada aqui que levaria um juiz, aplicando doutrinas construídas com prudência para limitar a microgestão judicial do governo, a anular essas ordens. Mas há muito que deve levar o Congresso e o público a considerar as ações do presidente como inconstitucionais. E não há nada contraditório, ou mesmo particularmente misterioso, nessas duas avaliações diferentes. Um juiz tem um papel particular a desempenhar em nosso sistema de governo. Mas o escrutínio judicial não é o único tipo de escrutínio constitucional. Como disse o cientista político James Ceaser, da Universidade da Virgínia, a Constituição precisa ser entendida em dois sentidos separados, se relacionados:

O primeiro sentido - constitucionalismo legalista - entende a Constituição como um conjunto de regras que podem decidir políticas ou casos; essas regras são do tipo que podem oferecer respostas definitivas e que podem ser empregadas e aplicadas pelos tribunais. O segundo sentido - constitucionalismo político - entende a Constituição como um documento que fixa certos fins da atividade governamental, delineia uma estrutura e arranjo de poderes e estimula um certo tom ao funcionamento das instituições. Por esse entendimento, cabe principalmente aos atores políticos que tomam decisões políticas proteger e promover os objetivos constitucionais.

Nos últimos anos, os EUA se inclinaram muito na direção de um entendimento legalista da Constituição. Mas, como Ceaser observa, o entendimento político é, pelo menos, tão crucial quanto. É um entendimento que deve nos deixar menos dispostos a ignorar impropriedades constitucionais óbvias, porque elas podem ser tecnicamente justificadas por truques de advogados obviamente cínicos e manipuladores. O presidente está tomando uma ação legislativa. Talvez um juiz não possa classificá-la desta maneira, mas um cidadão certamente pode.

Na verdade, esse tipo de usurpação presidencial não tem sido particularmente comum na era Trump. Com algumas exceções (como os gastos de "emergência" para construir um muro na fronteira com o México), os excessos constitucionais do presidente Trump foram em sua maioria retóricos. Na verdade, a tática empregada pelo presidente com essas novas ordens está muito mais em linha com a era Obama. Isso ficou evidente, principalmente, na afirmação de autoridade do presidente Barack Obama sobre a imigração nos EUA, com seus programas Ação Diferida para Chegadas de Infância (DACA) e Ação Diferida para Pais de Americanos e Residentes Permanentes Legais (DAPA). Em ambos os casos, o presidente Obama essencialmente reescreveu a lei de imigração. E embora seus advogados argumentassem que ele estava trabalhando dentro dos limites das atribuições legais concedidas ao Executivo, o próprio Obama reconheceu abertamente que estava agindo no lugar do Congresso. Em um discurso em que anunciou a DAPA à nação, por exemplo, Obama disse:

E para aqueles membros do Congresso que questionam minha autoridade para fazer nosso sistema de imigração funcionar melhor ou questionam a sabedoria de agir onde o Congresso falhou, eu tenho uma resposta: aprovem um projeto de lei. Quero trabalhar com ambos os partidos para aprovar uma solução legislativa mais permanente. E no dia em que eu assinar esse projeto de lei, as ações que eu tomar não serão mais necessárias.

Esse foi precisamente o mesmo tipo de admissão que o presidente Trump fez ao definir sua redução do imposto sobre a folha de pagamento. Trump poderia ter simplesmente citado a famosa frase de seu antecessor: "Onde o Congresso não agir, eu agirei". O método empregado por Trump também foi o mesmo que o de Obama: atribuições legais do Executivo, por meio da qual o presidente efetivamente cria uma nova lei ao recusar-se a aplicar a existente.

O governo Obama adotou uma abordagem semelhante às leis federais sobre drogas, anunciando em 2013 (sem autorização do Congresso) que iria parar de fazer cumprir as leis contra maconha nos estados com abordagens mais permissivas à droga, criando assim efetivamente um novo regime legal sem a ação legislativa necessária.

Os republicanos soaram o alarme quando Obama adotou essa abordagem em relação às leis de imigração e drogas. Na verdade, depois que o governo Obama lançou o programa DAPA em 2014, o senador Ted Cruz levantou uma preocupação específica sobre aonde isso poderia levar. Ele disse:

Para todos aqueles que estão em silêncio agora: o que eles pensariam de um presidente republicano que anunciou que iria ignorar a lei ou mudar unilateralmente a lei? Imagine um futuro presidente deixando de lado as leis ambientais, fiscais, trabalhistas ou de responsabilidade civil das quais discordasse. Isso seria errado - e é o precedente de Obama que está abrindo a porta para a ilegalidade futura.

Isso é precisamente o que acontece agora, e isso está realmente errado. Mas, até agora, a maioria dos republicanos no Congresso parece reticente em dizer isso. Como nos anos de Obama, o partido do presidente no Congresso está ansioso para encorajar uma incursão do executivo ao território legislativo.

E assim, um tipo de falha constitucional convida a outra: uma ausência da necessária autocontenção constitucional por parte dos presidentes é respondida com uma ausência da necessária assertividade constitucional por parte do Congresso. Essas duas são falhas da virtude constitucional.

E eles não são os únicos fracassos na junção dos dois ramos eleitos. Eles surgiram junto com a ânsia do Congresso de delegar seu poder a agências administrativas e a falta de interesse do Senado em fazer valer seus poderes de aconselhamento e consentimento.

Esses são desafios que os tribunais são institucionalmente inadequados para remediar. Exigem que as outras instituições constitucionais tenham em conta as suas responsabilidades e exijam uma cidadania interessada em insistir no bom funcionamento da nossa ordem constitucional. A tradição do judiciário em evitar lidar com as atribuições legais dos poderes não justifica abdicações do poder constitucional e responsabilidades pelo Congresso. Muito pelo contrário, na verdade: onde os tribunais não podem impedir a ação anticonstitucional de um presidente, a responsabilidade do próprio Congresso pela preservação constitucional se torna ainda maior.

Os pedidos de socorro para a crise da Covid-19 do presidente Trump servem principalmente para mostrar serviço. Seus efeitos reais provavelmente serão modestos. Mas o renascimento da formulação de políticas presidenciais por canetaço ameaça minar ainda mais as bases do governo constitucional americano. Debater esta controvérsia estritamente em termos de legalismos centrados nos tribunais apenas nos guiará ainda mais em relação à defesa do sistema constitucional como um problema de outra pessoa. Os tribunais podem não ser capazes fazer o governo recuar, mas o Congresso e o povo podem e devem.

*Yuval Levin é diretor de estudos sociais, culturais e constitucionais do American Enterprise Institute e editor do National Affairs. Adam White é diretor do C. Boyden Gray Center para o Estudo do Estado Administrativo, na Universidade George Mason (Virgínia).

© 2020 National Review. Publicado com permissão. Original em inglês.