Os americanos devem agradecer todos os dias o fato de que os EUA têm uma Constituição escrita. Os Pais Fundadores foram sábios em escrever as regras. A ratificação dessas regras pelo povo assegura a legitimidade democrática de nossos tribunais ao fazê-las valer contra os vários ramos políticos. Cada estado americano também tem uma Constituição escrita, ratificada direta ou indiretamente por seu povo. Os tribunais americanos são projetados para verificar os excessos periódicos da democracia, mas quando o fazem, estão aplicando a regra da lei escrita feita pelo povo — não a anulando.
Além disso, os tribunais americanos são produtos dos poderes eleitos. Os juízes federais são nomeados pelo Executivo e confirmados pelo Legislativo. Os juízes estaduais são normalmente ou nomeados pelos poderes eleitos ou diretamente eleitos pelo povo, dependendo do estado.
As regras escritas são especialmente cruciais em tempos de conflito sobre o poder. Hesito em considerar a maneira como a disputa de Donald Trump pela eleição de 2020 teria corrido mal se os principais atores do próprio sistema (incluindo o Congresso, o Vice-Presidente Mike Pence, os tribunais, os governadores e as legislaturas estaduais) não tivessem sido guiados pela Décima Segunda Emenda na compreensão de seus deveres e seus juramentos.
Sem uma constituição escrita, os EUA poderiam se encontrar diante do tipo de crise constitucional que atualmente toma conta de Israel. O parlamento eleito de Israel, o Knesset, está atualmente tentando evitar um golpe antidemocrático por parte de seu poder judiciário. A situação já está em andamento há algum tempo. Desde 1995, a Suprema Corte de Israel tem reivindicado amplos poderes de revisão judicial, sem se preocupar com as regras democraticamente escritas. O resultado tem sido limitar o poder do povo israelense de governar a si mesmo, tão seguramente como se o país tivesse um rei ou um conselho teocrático de clérigos com veto sobre a legislação.
Pior ainda, o Judiciário israelense essencialmente nomeia seus próprios membros através de um comitê no qual os representantes do povo israelense são superados em número pelos membros internos. O Comitê de Seleção Judicial, composto por nove membros que nomeiam todo o Judiciário, consiste de três juízes do Supremo Tribunal (incluindo o presidente do Supremo Tribunal, o "presidente" do Tribunal de 15 membros), dois membros não eleitos da Ordem dos Advogados, o ministro da justiça, um outro membro do gabinete e dois outros membros do Knesset. O Judiciário, portanto, se assemelha mais a um clero religioso ou a uma faculdade do que ao governo de uma democracia. Esta oligarquia autoperpetuadora, fechada à pressão popular e imune à infiltração por qualquer pessoa que discorde de suas ortodoxias, é antitética não apenas à democracia, mas também ao republicanismo.
Em nome do povo, o Knesset está se opondo a essa organização. O Primeiro Ministro Benjamin Netanyahu propôs um pacote de novas leis para refrear o poder judiciário. Algumas das propostas em cima da mesa resolveriam o problema de um ataque judicial à democracia, mas correm o risco de criar o problema oposto: uma tirania da maioria não controlada por quaisquer limitações a seu poder de pisar as liberdades individuais que merecem uma proteção mais permanente.
A falta de controle da maioria já é uma das falhas inerentes aos sistemas parlamentares como o da Grã-Bretanha — uma falha que os progressistas normalmente veem como uma virtude até não gostarem do governo eleito. Alguns sistemas de estilo britânico escreveram constituições — o Canadá adotou uma em 1982, 125 anos depois de já ser um país — e alguns parlamentos agora operam efetivamente sob uma lei superior em virtude da adesão de seus países à União Europeia. Outros, como os de Israel e da própria Grã-Bretanha, operam sem qualquer restrição formal à maioria parlamentar, que exerce poderes sem nenhum paralelo nos Estados Unidos.
No governo federal dos Estados Unidos, o poder executivo é dividido a partir do Congresso. O próprio Congresso está dividido em duas casas. Uma dessas casas requer uma maioria de 60% para aprovar novas leis. Tanto as duas casas como o executivo são eleitos por círculos eleitorais diferentes (embora sobrepostos) em horários diferentes. Cada uma dessas características torna muito mais difícil para a maioria conseguir seu caminho, a menos e até que ela construa um apoio amplo e duradouro e faça concessões suficientes para obtê-lo.
Em um sistema como o de Israel, Grã-Bretanha e Canadá, ao contrário, praticamente todos os poderes executivo e legislativo estão unidos nas mãos do executivo que lidera a maioria legislativa. Essa maioria é frequentemente (como em Israel) escolhida de uma só vez em uma única eleição nacional. Netanyahu atualmente controla todo o governo eleito de Israel com base em uma única eleição, em novembro de 2022.
O Knesset é, além disso, uma legislatura unicameral, ao contrário da do Canadá. Na Grã-Bretanha, permanecem antigos e, em sua maioria, vestigiais controles sobre a Câmara dos Comuns: a Câmara dos Lordes (que teve suas últimas alavancas reais de poder quebradas em 1911 e 1949), o veto real (que a coroa não usa desde 1707) e, de importância muito mais contemporânea, a reverência cultural britânica à tradição por sua própria causa e o hábito britânico de se misturar sem reabrir questões de princípio. Israel carece de tudo isso, pois seu governo foi estabelecido em 1948, sua nação é povoada por imigrantes modernos e forjada por guerras quase constantes pela sobrevivência ao longo de fronteiras fluidas, e suas culturas políticas e legais são muito mais polêmicas do que as dos britânicos. O que significa ser um israelense é ainda uma questão viva e disputada de inúmeras maneiras. Não seria característico dos israelenses deixar essa questão ou suas premissas subjacentes não contestadas ou por serem examinadas.
Com 64 dos 120 membros do Knesset em sua coalizão, Netanyahu pode aprovar qualquer lei que queira, desde que sua coalizão permaneça unida. A única limitação a seu poder de aprovar leis é a tendência de colapso das coalizões parlamentares se elas não conseguirem chegar a um acordo. Isso é menos perigoso agora do que em governos anteriores de Netanyahu, dado o tamanho da maioria.
O Knesset não foi inocente, no passado, de encorajar o tribunal a tomar o poder irresponsável. A Declaração de Independência de 1948 exigia uma constituição escrita; o primeiro Knesset não conseguiu chegar a um acordo sobre uma, então nenhuma constituição foi adotada. A decisão da Suprema Corte de 1995 que colocou Israel em seu caminho atual foi baseada em parte em leis aprovadas pelo Knesset em 1992 e 1994, sob ambos os governos Likud e Trabalhista, que declararam que a legislação futura deveria estar em conformidade com alguns critérios formulados extremamente amplos, tais como dar a cada ser humano a "proteção de sua vida, corpo e dignidade", um "direito à privacidade e à intimidade" e um direito a "se envolver em qualquer ocupação, profissão ou comércio". Estes foram incorporados à "lei básica" de Israel, que, como a "constituição" britânica, é simplesmente uma coleção de estatutos que o parlamento pode alterar por si só a qualquer momento.
O tribunal tomou a amplitude dessas garantias como uma luz verde para expor corpos inteiros de leis sem restrições textuais. Reconheceu direitos não enumerados e limitações não escritas na tomada de decisões políticas. O resultado tem sido muitas vezes que as leis nem sequer são aprovadas em primeiro lugar, porque o Knesset teme ofender o tribunal uniformemente esquerdista e ativista. Todo o movimento foi orquestrado por um homem, Aharon Barak, o antigo presidente da Suprema Corte de Israel e um admirador de Earl Warren.
A corte provém de uma elite extremamente seleta e secular, não representativa da nação. Quando a corte foi fundada pela primeira vez, todos os seus juízes vieram da mesma faculdade de direito. Por ter o poder de escolher quem entra em suas fileiras, e o povo não tem poder para resistir a essas seleções, o tribunal não se tornou mais intelectualmente ou culturalmente diverso nas décadas que se seguiram. É o perfeito cone de sorvete progressivo e autolambedor, projetado para replicar perpetuamente um conjunto de restrições ideológicas em um lado do espectro político. Sem surpresas, dado o ambiente de questões na política israelense, muitos dos problemas nos 22 casos em que o tribunal derrubou os atos do Knesset dizem respeito ao conflito Israel-Palestina, imigração, assentamentos e judaísmo religioso:
Por exemplo, a Corte derrubou um estatuto que autorizava o ministro do interior a deter sem julgamento refugiados — ou seja, requerentes de asilo que entraram no país ilegalmente por longos períodos de tempo (até três anos). A Corte também derrubou uma lei que estipulava que parte do salário pago aos requerentes de asilo por seus empregadores fosse mantido em custódia até que deixassem o país. O Tribunal invalidou ainda uma lei que previa uma taxa de imposto mais baixa para residentes de uma cidade judaica perto da fronteira norte, mas não para residentes de uma vila árabe próxima. Além disso, derrubou a lei de "regularização de assentamentos", que autorizava o governo a expropriar terras de propriedade privada palestina se fossem construídas casas de assentamento sobre elas, mesmo que fossem construídas em violação à lei de planejamento e zoneamento aplicável.
Houve outros casos em que a Suprema Corte invalidou os estatutos, dando a grupos específicos um tratamento preferencial. Por exemplo, a Suprema Corte invalidou em várias ocasiões leis que concediam aos homens ultra-ortodoxos uma isenção do serviço militar, e uma lei que concedia uma licença para um "rádio pirata" de direita sem uma licitação pública adequada. Outros casos de invalidação envolveram ... o direito à liberdade pessoal (derrubando uma lei que permitia a detenção de soldados por 96 horas sem revisão judicial), o direito a condições mínimas de vida (derrubando uma lei que privava o suporte de renda de pessoas que usavam um veículo motorizado), o direito ao devido processo (derrubando uma lei que permitia audiências de detenção na ausência), e o direito à dignidade humana e à liberdade (derrubando uma lei que regulamentava as operações de prisões privadas).
Três coisas evitaram, até agora, uma colisão direta entre o Knesset e o tribunal. Primeiro, a nação tem sido frequentemente consumida com a defesa de sua existência, impedindo ou adiando batalhas políticas internas divisórias. Em segundo lugar, os acréscimos de autoridade do tribunal vieram gradualmente. E terceiro, as coalizões de governo da direita eram frequentemente instáveis demais para sustentar uma grande batalha política, enquanto as coalizões de centro-esquerda tinham menos incentivos para lutar contra o tribunal.
Mas neste ponto, Netanyahu está sob uma acusação criminal há três anos — é muito debatido o quanto as acusações são falsas — e o potencial do tribunal para usar isso como desculpa para destituí-lo do cargo tem concentrado sua atenção e a de seus apoiadores na ameaça de um corpo legal irresponsável ao público decidindo arrogar-se o direito de escolher o chefe de estado sem uma eleição. A atual coalizão também inclui uma série de grupos de direita tradicionalmente excluídos dos governos israelenses, e estes grupos estão mais dispostos a desafiar as instituições governamentais do que os grupos constituintes das coalizões de direita anteriores. É uma tempestade perfeita que tem encorajado Netanyahu a abandonar sua própria falta de vontade para abalar o barco. Netanyahu, embaixador israelense na ONU no final dos anos 80, é fundamentalmente uma figura nascida da política americana dos anos 90, um triangulador perspicaz e sobrevivente com muito em comum com Bill Clinton, Newt Gingrich, ou Al D'Amato. Mas as circunstâncias fizeram do confronto com o tribunal uma questão de seu próprio interesse.
Ao mesmo tempo, embora Netanyahu tenha seguido o conselho de seu procurador geral para não se envolver diretamente na reforma judicial, o debate em Israel naturalmente polarizou-se em torno da pessoa do primeiro-ministro. Esta é mais uma razão pela qual as constituições são mais fáceis de escrever ao fundar um governo do que no meio de debates partidários personalizados. A mídia e os observadores políticos americanos têm sido ainda mais propensos a interpretar tudo isso não apenas através da lente do que pensam de Netanyahu, mas como eles o comparam (na maioria das vezes inapropriadamente) com Donald Trump.
A administração de Biden, que nunca perde uma oportunidade de atacar a revisão judicial por tribunais independentes nos Estados Unidos ou de tratar a política externa como uma guerra por procuração contra inimigos domésticos, tomou partido contra a revisão judicial. O Secretário de Estado, Antony Blinken, deu uma bronca em Netanyahu em janeiro sobre a importância do consenso e "princípios e instituições democráticas centrais, incluindo o respeito aos direitos humanos, a administração igualitária da justiça para todos, os direitos iguais dos grupos minoritários, o Estado de direito, a imprensa livre, [e] uma sociedade civil robusta". (Isto, para um homem que tem sido líder partidário em uma democracia vibrante por três décadas e está cumprindo seu terceiro mandato como Chefe de Estado eleito). As palavras de Blinken foram entendidas na imprensa israelense como "uma reprimenda", não importa que elas tenham vindo da administração de um homem que tem sido regularmente repreendido pela própria Suprema Corte por ter se aproveitado do direito pessoal de fazer leis e gastar dinheiro sem a aprovação do Congresso.
Em meados de fevereiro, o próprio Presidente Biden fez uma declaração sobre o assunto através do porta-voz autorizado do New York Times, Tom Friedman:
"A genialidade da democracia americana e da democracia israelense é que ambas são construídas sobre instituições fortes, sobre pesos e contrapesos, sobre um Judiciário independente. Construir consenso para mudanças fundamentais é realmente importante para garantir que o povo as aceite para que possam ser sustentadas".
Um leitor atento será capaz de notar que Biden, um defensor de longa data da cunhagem judicial de novos direitos não enumerados, não faz nenhuma menção a constituições escritas como um elemento desses "pesos e contrapesos". Como Friedman observou, "Esta é a primeira vez que me lembro de um presidente dos Estados Unidos que se preocupa com o debate interno israelense sobre o próprio caráter da democracia do país", e as palavras de Biden pareceram apoiar os críticos em Israel que dizem que Netanyahu "levaria Israel para o campo de países que têm se afastado da democracia, como Turquia, Hungria e Polônia… Suspeito também que Biden tomando uma posição sobre esta questão desta forma comedida, mas inconfundível, encorajará outros líderes democráticos ocidentais, líderes empresariais e senadores e representantes dos EUA a fazê-lo também, o que também irá energizar a oposição".
A crise israelense se espalhou pelas ruas em meados de fevereiro, quando manifestantes de esquerda, acompanhados por membros da classe média-alta profissional de Israel, começaram a paralisar o país. Como Friedman observou, não foi acidental que Biden tenha cronometrado sua declaração para coincidir com o início dos protestos e encorajá-los com apoio externo. A crise chegou a um ponto crítico quando o ministro da defesa israelense pediu a Netanyahu que fizesse uma pausa na proposta de revisão judicial no sábado, e Netanyahu o demitiu no domingo. Em meio a uma reação à demissão, Netanyahu anunciou na segunda-feira que estava, pelo menos por enquanto, suspendendo a iniciativa da reforma judicial.
Todas as várias propostas do governo de Netanyahu são apenas curativos sobre uma ferida mais profunda no projeto do sistema. Israel merece uma constituição escrita que coloque limites tanto a seu governo democraticamente eleito quanto a seu sistema judiciário desonesto. Também merece "amigos" melhores do que Joe Biden e Antony Blinken. Mas se a base da crise atual é a falta de uma constituição escrita, o que está em jogo na disputa entre o governo de Netanyahu e o tribunal coloca Netanyahu firmemente do lado da democracia — e seus oponentes contra ela.