Nos últimos anos, temos visto que regras jurídicas que pareciam não deixar margem para dúvidas passaram a ser afastadas com base em julgamentos morais, por vezes fazendo referência ao clamor social. E aqui se encontra a fragilidade do momento pelo qual a nossa democracia passa. É que uma das premissas básicas para a manutenção do Estado Democrático de Direito é o papel contramajoritário do Judiciário: cabe a este poder preservar a integridade e a estabilidade do sistema jurídico – sobretudo das normas constitucionais – para fins de prevenir deliberações contingenciais.
É possível afirmar que os papéis de todos os poderes da República estão sendo colocados à prova. Ocorre que, ao revés do Legislativo e do Executivo, que estão passando por um momento de descrédito, o Judiciário está passando pelo teste do excessivo protagonismo. O ponto sensível é que esse destaque acirra julgamentos ao sabor das circunstâncias – até para afastar o ônus social das deliberações contra a maioria. A aplicação do direito posto é o que dá lugar à maior imparcialidade e trata-se de boa vacina contra críticas apaixonadas.
Admitir que seja possível a execução provisória da pena é mitigar um direito fundamental
O recente entendimento do STF no sentido de que é possível a execução provisória da pena após a condenação em segunda instância é um exemplo de flexibilização de normas específicas sobre a matéria em favor de argumentos não jurídicos. O artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal estabelece que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Logo, a norma constitucional dispõe que a pessoa apenas poderá ser considerada culpada quando não houver mais possibilidade de recorrer da decisão. Há quem argumente que não ser considerado culpado é diferente de não ser preso. Contudo, só se pode imputar um crime a alguém se caracterizada a culpabilidade, a qual será atestada somente após o trânsito em julgado.
Trata-se de uma regra clara. Admitir que seja possível a execução provisória da pena é mitigar um direito fundamental. Essa lógica vai na contramão dos limites até aqui conquistados em relação ao agir do Estado. Ainda que sem respaldo jurídico, preterem-se os direitos fundamentais em prol do punitivismo estatal.
Lula não só pode como deve ir preso: Lula não está acima da lei (artigo de José Eli Salamacha, mestre em Direito Econômico e Social)
Observe-se que o Código de Processo Penal estabelece em seu artigo 283 que, com exceção das prisões cautelares, só será permitida a prisão em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado. Neste ponto, o STF, mais uma vez ignorando o texto normativo, deu “interpretação conforme” para que fosse possível aplicar o entendimento sobre a possibilidade de execução provisória da pena.
A condenação do ex-presidente Lula no segundo grau trouxe o tema novamente para o centro das discussões jurídicas. É que, pelo atual entendimento do STF, pode haver a prisão logo após o esgotamento dos recursos no TRF4. Ocorre que, em razão da visível inconstitucionalidade que incide sobre esse entendimento e dos bons votos divergentes que ficaram vencidos à época, tudo indica que a posição do STF pode mudar para acolher uma interpretação consentânea com o sistema constitucional.
Se vier essa mudança, que seja para ficar. Independentemente do caso que se esteja a julgar, a técnica é a saída. E, nesse tema, não há margem para dúvida: a Constituição brasileira impede a prisão antes do trânsito em julgado – seja para Lula, seja para quem for.