A crise do Direito no século 20: como a judicialização tomou o lugar da ética e da moral

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“Estamos assistindo o suicídio do Direito”. Foi assim que, tomando emprestada a afirmação de Jacques Ellul, o historiador italiano e professor na Universidade de Bolonha, Paolo Prodi, sintetizou a crise que se instalara no campo do Direito e da produção de leis ao longo do século 20. Como aponta o autor em Uma história da justiça (2000), as mudanças nas instituições estatais e religiosas causaram rupturas permanentes entre indivíduos que buscavam por justiça e as entidades que intermediavam tal busca, ou seja, entre os valores compartilhados e os códigos legislativos.

Como consequência, os costumes, as tradições e os hábitos cotidianos foram aos poucos judicializados e o Direito positivo avançou sobre as normas consuetudinárias. Sendo assim, os impasses observados atualmente entre a sociedade e suas leis correspondem a questões que há mais de um século são colocadas para as instituições jurídicas.

O poder jurídico do Estado se lançou sobre o esporte, a saúde, a educação, a profundidade e complexidade da vida sentimental e essas e outras questões que até então eram reguladas pelos hábitos, costumes e experiências dos próprios homens (pelo campo ético e moral).

Para analisar tal fenômeno, o autor retoma o momento de definição do Estado Moderno, durante o qual fixaram-se dois campos jurídicos fundamentais para a garantia da justiça: o foro interno, cujas heranças são os valores religiosos e os hábitos cotidianos; e o foro externo, responsável por codificar as necessidades e demandas dos cidadãos. A partir disso, graças aos constantes esforços dos estadistas e religiosos modernos para fundar um sistema jurídico mais justo e funcional, houve durante algum tempo no Ocidente, um equilíbrio entre a justiça sagrada e a secular, delimitando-se, então, as jurisdições da consciência individual e da lei escrita. Recorrendo às palavras do autor,“um equilíbrio dinâmico entre a relação sagrada do juramento e a secularização do pacto político”.

Entretanto, uma vez que a religião tenha deixado de legislar sobre certas ações, outras instituições de Estado ascenderam ao papel de ordenadoras das leis, permitindo ao foro externo, secular e público, agir sobre as consciências, os pensamentos, as intenções e os costumes. As “normas de conduta justas” – em referência às normas abstratas e privadas que regram igualmente pessoas e coisas a partir da vivência e dos hábitos –, que eram contempladas neste “dualismo de foros”, deixam de ser consideradas pelas instituições estatais e o equilíbrio jurídico que nunca fora estático ou permanente, entre os séculos 19 e 20, rompe-se.

Pautado principalmente na ilusão iluminista de que o Estado seria suficiente para oferecer de modo definitivo um sistema de garantias estáveis aos cidadãos – isto que chamamos por vezes de “Estado Democrático de Direito” –, o Ocidente renunciou a forma jurídica que vinha sendo gestada em prol de um poder moderador que se estendesse de forma universal sobre as ações e a consciência dos homens e, a partir da ruptura entre os foros, viu surgir um Direito e uma política secular com ares de sagrado.

Nessa esteira, o poder jurídico do Estado se lançou sobre o esporte, a saúde, a educação, a profundidade e complexidade da vida sentimental e essas e outras questões que até então eram reguladas pelos hábitos, costumes e experiências dos próprios homens (pelo campo ético e moral), passaram a ser ordenadas cada vez mais por normas positivas. Dito de outra forma, no decorrer do século passado, as nações do oeste trocaram instituições liberais e democráticas, resultados de uma “experiência única no Ocidente”, por instituições descompromissadas com as boas condutas e produtoras de leis vazias de moral.

Dessa forma, o Direito e seus agentes percorreram um caminho semelhante ao dos Estados durante o período do entre guerras. Sob a bandeira da justiça social, encaminharam projetos tendo vista a planificação da sociedade e a extensão de seus ordenamentos. Passaram a compreender que ações dos indivíduos não só eram previsíveis como controláveis por alguma autoridade produtora de leis, ignorando o pressuposto de que os próprios juízes e legisladores eram produtos de normas formuladas no interior da sociedade. Aos poucos, dissolveram as estruturas legais que garantiriam a livre concorrência de ideias e, no lugar do aprimoramento das instituições, ampliaram o dirigismo jurídico, equiparando-o ao dirigismo econômico estatal.

Neste cenário de crise, o crescente sentimento popular de que as leis e ordenamentos jurídicos não mais preservavam as expectativas e demandas da sociedade instigou propostas e críticas às instituições estatais e ao campo do Direito. Sob um ponto de vista diferente, mas ainda próximo ao de Prodi, Friedrich Hayek, ganhador do prêmio Nobel em economia, salientou a indispensabilidade das instituições jurídicas se observados os papéis que desempenhavam seus agentes. Já na década de setenta, o autor indicava que os juízes e legisladores, corolários da espontaneidade das normas, deveriam terem vista primeiramente a preservação das inúmeras expectativas da sociedade e a aplicação e ordenação de leis gerais que, para serem obedecidas, não deveriam depender unicamente da autoridade jurídica, mas sim de uma concepção compartilhada do que é certo, eficaz e justo.

Entretanto, indicando também uma mudança nas formas do Direito e do Estado, Hayek observou que, entre os séculos 19 e 20, o juiz ganhou um status de “chefe executor”, cujo esforço, ao invés servir à ordem espontânea da sociedade, direcionava-se a perseguição de resultados particulares e esperados pela própria autoridade. Esses juízes, ao longo do século passado, teriam desistido de observar as normas comuns e de ordenar as que fossem gerais, passando a nutrir a frágil noção de que uma sociedade planificada e subordinada às leis arbitrárias seria mais justa, racional e igualitária. De forma mais enfática, o laureado autor alertou que seria somente através da falsa concepção de que um governo legislativo poderia substituir por completo as normas tradicionais que o Direito ganharia um caráter quase ilimitado.

Ainda que essas concepções e ideias tenham ganhado espaço no campo do Direito, há que se levar em conta que, por mais judicializado que possa ser, um Estado não é capaz de antever todas as relações e escolhas dos indivíduos a ponto de legislar com antecedência sobre as elas, cabendo sempre a normas de outra natureza, que não a positiva, agir sobre grande parte das ações humanas e regular as relações sociais. Em uma sociedade que preza pela livre concorrência de ideias e produtos, pela tradição e pelos costumes compartilhados e individuais, o Direito e os juízes exerceriam melhor suas funções se procurassem observar com respeito as regras e expectativas dos indivíduos dispersas no cotidiano, sem expectorarem interesses particulares e resultados próprios, como faria um chefe executor.

Rodolfo Nogueira da Cruz, doutorando em História pela Unesp e autor do livro “Escritos para ordenar o clero no reino de Castela (séculos XIV e XV)”.