A MP 752 e a prorrogação dos contratos de concessão

A Medida Provisória 752/16, em tramitação no Congresso Nacional, estabelece diretrizes para a prorrogação de concessões de rodovias e ferrovias em vigor. Foi editada com o propósito (entre outros) de possibilitar novos investimentos em concessões já existentes para reaquecer o setor de infraestrutura logística de forma rápida. As prorrogações contratuais teriam um potencial maior de gerar investimentos novos em setores estratégicos da economia em comparação com a realização de novas licitações ao fim do prazo das concessões em vigor.

A lógica da norma é interessante. Contudo, nem sempre a solução mais fácil é legítima ou válida, pois há limites constitucionais para as prorrogações que não podem ser ultrapassados. Um desses limites é o princípio licitatório: nenhum objeto pode ser contratado pelo Estado sem que tenha antes havido uma licitação (salvo nos casos de contratação direta autorizada em lei). Os contratos de concessão em vigor destinam-se à execução de um objeto que foi licitado. Em caso de prorrogação, as alterações contratuais não podem produzir um objeto substancialmente diferente daquele originalmente licitado.

Nem sempre a solução mais fácil é legítima ou válida

 

Por outro ângulo, a vantagem de uma contratação é diretamente proporcional e vinculada à competição que uma licitação produz. A premissa maior deve ser a de que, em um processo de disputa pública, pode-se obter uma nova concessão em condições mais vantajosas que aquelas decorrentes de uma prorrogação contratual – por exemplo, tarifas menores para os usuários ou mais investimentos pelo mesmo custo.

Por fim, como os contratos de concessão se celebram por longos prazos, é de se supor que a realidade empírica contemporânea seja bastante diversa daquela que orientou as bases contratuais originais. A mudança de cenário econômico, político ou jurídico pode levar à conclusão de que uma nova licitação seria mais vantajosa que a prorrogação de um contrato estabelecido há dezenas de anos. Afinal, uma licitação pode produzir soluções técnicas e tecnológicas mais eficientes e eficazes que a solução técnica prevista no contrato original que se pretende prorrogar.

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Por mais sedutora que seja a alternativa simplificada da prorrogação, não se pode deixar de considerar que os processos de prorrogação contratual são muito mais sujeitos a conluios e acertos não republicanos que os processos licitatórios, diante da publicidade de que estes se revestem e do sistema de controle que a própria competição produz. Neste contexto, não se pode afirmar que a MP seja inconstitucional, mas a utilização que se fará dela pode gerar prorrogação contratual irregular, em especial no que tange aos princípios republicano e licitatório.

Registre-se que o argumento de que as informações históricas da concessão podem facilitar novos investimentos em caso de prorrogação não é de todo verdadeiro, pois as informações históricas podem facilmente subsidiar uma nova licitação. De qualquer sorte, se a decisão for pela prorrogação dos contratos em vigor, é preciso que haja previsão nos contratos vigentes; que a concessão seja incluída no programa federal de parcerias de investimentos; e que sejam apresentadas as devidas justificativas com exposição das razões jurídicas, técnicas e econômicas que levaram ao alongamento do contrato, para que se possa realizar o contraste com a legislação e com a Constituição, de modo a garantir que tal ocorra de modo lícito e somente em proveito do interesse público. E sem corrupção!