Não é novidade que a legislação vigente, federal ou estadual, seja ela da administração direta ou indireta, está defasada em relação à dinâmica das licitações e contratações públicas, ocasionando morosidade, litigiosidade, ineficiência, altos custos de contratações, corrupção na execução dos contratos e por aí afora. O poder público é ineficiente e moroso na gestão dos bens públicos, lotado de burocratas e sem a visão moderna de formatos mais adequados de contratação de particulares. Em contrapartida, as empresas privadas investem cada vez mais em novas tecnologias, são dotadas de profissionais extremamente competentes, têm ideias que trariam muito mais dinamismo, agilidade e eficiência às contratações públicas, mas acabam ficando reféns da ultrapassada mentalidade pública, confirmada por sistema de licitações e contratos que não atende nem de longe às necessidades atuais do mundo moderno.
O sopro de esperança surgiu recentemente. Depois de muitos anos tramitando no Congresso Nacional, foi aprovado no plenário da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 1.292/95 e outros a ele apensados, visando a promulgação de nova Lei de Licitações. Ele agora seguirá para o Senado Federal para votação, propondo-se, por meio dele, a revogação das leis 8.666/93 (Lei de Licitações), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2001 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).
O poder público é ineficiente e moroso na gestão dos bens públicos, lotado de burocratas e sem a visão moderna de formatos mais adequados de contratação de particulares
Pelo projeto, estão mantidas, dentre as modalidades de licitação, o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão, criando-se, agora, o diálogo competitivo. Foi salutar a eliminação das modalidades “convite” e “tomada de preços”, que tradicionalmente são fontes de conluio e fraudes nos certames. A principal inovação fica por conta da modalidade “diálogo competitivo”, já usada em outros países, mas até então inexistente no Brasil. Definida como modalidade para contratação de obras, serviços e compras de grande vulto, o diálogo competitivo será aplicado a objetos que envolvam inovação tecnológica ou técnica, ou a situações nas quais o órgão ou entidade não possa ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado, ou quando as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente. Ou seja, transfere-se ao particular a obrigação de trazer novas tecnologias ao poder público, o que tende a ser produtivo.
Para isso, a administração divulgará em edital as necessidades que ela busca atender, dando prazo de 25 dias úteis para manifestação dos interessados. O edital terá também os critérios de pré-seleção. Sequencialmente, haverá reuniões gravadas em áudio e vídeo com os licitantes, em que eles manterão, isoladamente, diálogos com o poder público, para identificar solução que atenda às necessidades da contratação, sem revelar a outros licitantes as soluções propostas pelos concorrentes. Ao fim da fase de diálogos, a administração divulgará os critérios objetivos para seleção da proposta mais vantajosa, que deverão ser apresentadas pelos concorrentes em prazo não inferior a 20 dias. Essa será a fase competitiva.
Em todas as modalidades, o projeto de lei considera como regra geral o julgamento das propostas comerciais antes da habilitação (tal como já ocorria no pregão e no Regime Diferenciado de Contratações). Isso é muito bom, por reduzir a morosidade dos certames, na medida em que eventuais discussões judiciais do julgamento e da habilitação serão conjuntas e ocorrerão somente ao fim da licitação.
Outro aspecto positivo da nova legislação em tramitação refere-se à exigibilidade da apresentação de matriz de riscos na proposta e nos contratos, a qual já será uma pré-conceituação de quais riscos e ônus foram previstos pelo licitante vencedor, reduzindo-se, assim, possíveis discussões na execução do contrato e aumentos injustificados de custos. Naturalmente, essa regra também evitará as hoje costumeiras postergações do poder público em relação a pleitos justos que são formulados pelos contratados, especialmente acerca de imprevistos contratuais, tão frequentes em função de erros de projetos licitados.
Outra inovação diz respeito à contratação obrigatória de seguro de até 30% do valor de obras e serviços de engenharia de grande vulto. Aqui uma ponderação deve ser feita. Ao mesmo tempo que um seguro maior trará mais garantia de execução do objeto do contrato, ele terá custo mais alto, que será repassado no preço ofertado na licitação. É certo que, entre o poder público pagar um custo maior pela contratação e ter o contrato garantido, ou gastar menos e correr mais risco, a primeira opção é a mais racional, especialmente porque a experiência mostra que obras inacabadas e relicitadas representam custos muitos maiores e prejuízos para a população.
Justamente com o objetivo de evitar maiores prejuízos à população com obras inacabadas, surgiu no projeto de lei algo bastante polêmico: a possibilidade de o poder público optar pela continuidade do contrato mesmo após constatada irregularidade na licitação ou na execução contratual. A ideia é não prejudicar o atendimento à população pela ausência de um serviço ou obra. Nesse caso, será obrigatória a cobrança de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da aplicação de penalidades e da apuração de responsabilidades. Ao mesmo tempo que a regra privilegia a população, ela beneficia o infrator contratado, que receberá pelos serviços prestados, mesmo que esteja sujeito a penalidades financeiras pela ilegalidade cometida. Ou seja, passa-se por cima da legalidade em prol do pragmatismo. Questionável decisão, especialmente sob o ponto de vista moral.
Resta agora aguardar a versão final do projeto após tramitação no Senado Federal, para ver quais pontos foram mantidos, alterados ou excluídos.
Andre Luiz Bonat Cordeiro é advogado e mestre em Direito Empresarial.