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Além de diversas alterações para as contratações públicas, a entrada em vigor da Lei 14.133, no dia 1.º de abril, promoveu mudanças nos denominados crimes licitatórios. Os delitos, até então retratados em lei especial (Lei 8.666/93), foram incorporados ao Código Penal. Contudo, a principal mudança ocorreu nas penas cominadas às figuras típicas. Com exceção do crime de violação ao sigilo em licitação, previsto atualmente no artigo 337-J do Código Penal e anteriormente no artigo 94 da Lei 8.666/93, em todos os demais crimes as penas foram severamente aumentadas, fato que por si só deveria gerar preocupação a toda a sociedade.
Não se desconhece a importância da tutela penal às licitações. De outro canto, há muito se sabe que o aumento da quantidade de pena não revela melhoria nas condições de prevenção da ocorrência criminosa. No mais das vezes tais aumentos apenas trazem consigo a falsa noção de que “a partir de agora” a sociedade vencerá a criminalidade e que a população estará imune aos desmandos criminosos relacionados aos contratos públicos. Nada mais falacioso.
A prévia e adequada atuação das instâncias não penais e um processo penal permeado pela noção de que, respeitadas as regras do jogo, uma justa punição ocorrerá é que cumprem verdadeiramente o esperado papel preventivo. Porém, no mais das vezes se vê o simbólico uso do direito penal mediante o recrudescimento das consequências jurídicas do delito. Daí porque a utilização do poder de punir estatal mereceria maior prudência por parte daquele responsável pelas alterações legislativas, pois o princípio da legalidade impõe ao juiz a estrita observância dos parâmetros de pena contidos nas normas penais.
Em termos práticos e atendo-se aos dois principais delitos objeto de atenção jurisprudencial (a contratação direta ilegal e a fraude do caráter competitivo de licitação), as sanções agora gravitam entre quatro anos de pena mínima e oito anos de pena máxima. Mesmo cientes de que tais penas não atingem fatos pretéritos diante da irretroatividade da lei penal mais gravosa, há notória desproporcionalidade na resposta penal.
A seguinte comparação é mais do que válida. Aquele sentenciado por se apropriar ou desviar dinheiro público, cometendo o que se conhece por peculato e assim efetivamente lesando o patrimônio público, está sujeito a uma pena corporal a observar dois anos de reclusão como mínimo e 12 anos como máximo. Já ao reconhecidamente culpado por dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei o julgador terá de observar, como parâmetro mínimo, o dobro daquela quantidade, ou seja, quatro anos de reclusão.
Ainda que a dosimetria da pena comporte a conformação entre a norma penal e o caso concreto, estabelecer quatro anos de reclusão como pena mínima a um delito que não necessariamente importará em prejuízo à administração pública ao tempo em que a lesão efetiva ao erário público fixa dois anos de reclusão como mínima punição soa, sem dúvida, despropositado.
A fixação das penas mínimas em quatro anos de reclusão traz consigo também duas consequências adicionais. No plano pré-processual, praticamente fica afastada a viabilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, ferramenta não adversarial trazida por meio da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime). Qualquer imputação adicional por parte do órgão acusador, seja mediante a inclusão de uma causa de aumento de pena ou, ainda, outra acusação a ser somada ao delito licitatório, inviabilizará o instituto de processo penal não adversarial recém-instituído no ordenamento jurídico brasileiro e os bons frutos que poderiam ser colhidos. Assim é porque o acordo de não persecução penal somente é viável para casos em que a pena mínima, hipoteticamente considerada, não supere quatro anos.
No aspecto pós-processual, a fixação de quatro anos como pena mínima revela que, no mais das vezes, o regime prisional inicial a ser imposto ao condenado será o regime semiaberto, isso por clara e direta imposição das regras já estabelecidas no Código Penal. Logo se vê não se tratar de mero equívoco do legislador, pois este é cônscio do quão mais severo é o regime semiaberto se comparado ao regime aberto.
E mais. Penas fixadas acima de quatro anos não possibilitam ao julgador promover a substituição das penas privativas de liberdade pelas chamadas penas restritivas de direitos. Para aqueles que venham a ser apenados pelos artigos 337-E, 337-F e 337-H recém-inseridos no Código Penal, salvo a hipótese de imposição da pena em seu patamar mínimo, restará igualmente vedada, por exemplo, a troca da sanção corporal por prestações de serviços à comunidade ou ainda prestações pecuniárias.
Logo, não se exija a compreensão da população ao vislumbrar o agente público condenado por desvio de alta cifra cumprir pena em regime aberto ou ainda receber penas outras que não o cerceamento de liberdade se, para aquele que frauda determinado certame, o sistema penal reserva algo bem mais severo e, com o perdão pela repetição, desproporcional.
Eis aí a triste constatação. Ao menos no tocante ao direito penal, as alterações advindas com a Lei 14.133/2021 atendem aos anseios daqueles que têm predileção pela punição como um fim em si e instrumento de poder, portanto integralmente desconexa de sua finalidade constitucional. Não por coincidência é terem tais alterações sido chanceladas por um governo conhecido por desrespeitar as garantias individuais e o sistema democrático.
Daniel Laufer é doutor em Direito e advogado criminalista. Maria Francisca Accioly é mestre em Direito e advogada criminalista.
