O julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal deu início à discussão sobre os possíveis recursos cabíveis contra o acórdão. A grande maioria dos recorrentes opôs embargos de declaração, aptos a sanar omissões, obscuridades e contradições dos julgados. Como, em regra, esses embargos não alteram o teor da decisão recorrida, era de se esperar a busca por uma segunda via capaz de reformar o julgado.
Delúbio Soares foi o primeiro a interpor os chamados embargos infringentes e, com eles, requereu a reforma do julgamento para que prevaleçam os votos dos ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. A justificativa para o cabimento do recurso é bastante simples e objetiva: de acordo com o art. 333, I, e parágrafo único, do Regimento Interno do STF, cabem embargos infringentes contra a decisão do plenário que julgar procedente a ação penal com, no mínimo, quatro votos divergentes.
Por outro lado, o ministro relator, Joaquim Barbosa, proferiu decisão, publicada em 15 de maio de 2013, na qual sustentou o não cabimento do recurso. Em seu entender, o Regimento Interno do STF possui dispositivos ultrapassados, muitos deles já revistos pela corte e reformados por emendas. Ademais, por ter status de lei ordinária, o Regimento se submete aos critérios da temporalidade e da especialidade, pelo que pode ser derrogado por lei mais recente ou específica. Neste sentido, o relator considerou que a Lei 8.038/90, que regulamenta o julgamento de ações penais originárias pelo STF, é lei mais nova e especial e que, por não prever os embargos infringentes, teria extinguido tal recurso.
O argumento não é convincente, na medida em que a Lei 8.038/90 apenas dispõe sobre normas procedimentais, não prevendo nenhuma espécie de recurso para os procedimentos nela regulados. Em outras palavras, ao não dispor sobre embargos infringentes, não revela a Lei 8.038/90 uma intenção do legislador em aboli-los.
Todavia, a decisão do relator apresenta outro argumento relevante: o propósito dos embargos infringentes é propiciar o reexame do caso por uma composição diversa e ampliada, mas no mesmo órgão jurisdicional. Como não se admite a ampliação da composição do plenário do STF, os embargos infringentes importariam novo julgamento do mesmo caso, sem outra justificativa.
Ademais, há outra questão não explorada pelo presidente do STF em sua decisão: ao propor a denúncia, o Ministério Público requer o processamento do acusado, não sua condenação. Trata-se de regra típica do Direito Processual Penal, da qual decorre que a expressão "julgar procedente a ação penal" significa receber a denúncia e admitir o processamento do feito. Desta forma, a discussão acerca dos embargos infringentes na Ação Penal 470 se apresenta como uma oportunidade de a Suprema Corte reconhecer as particularidades do processo penal, abandonando a malfadada tentativa de abarcar todas as espécies processuais em uma única teoria geral.
Guilherme Brenner Lucchesi, mestre pela Cornell Law School e doutorando em Direito pela UFPR, é professor da Faculdade Estácio de Curitiba e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). William Soares Pugliese, doutorando e mestre em Direito pela UFPR, é professor da Universidade Positivo, do Unicuritiba e da ABDConst.