Negociado versus legislado: novidade da Reforma Trabalhista já nasceu velha

Uma das novidades mais comentadas e até mesmo celebradas da Reforma Trabalhista, ocorrida por meio da Lei 14.467, de 2017, foi a prevalência do negociado sobre o legislado. O art. 611-A da CLT, alterado, contém, de forma expressa, esta previsão para não deixar dúvidas: o que é negociado entre um sindicato laboral e outro patronal através de uma convenção coletiva de trabalho (CCT), e entre sindicatos laborais e empresas através de um acordo coletivo de trabalho (ACT) prevalece sobre o disposto na lei. Mesmo assim, o assunto ainda está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), onde deverá ser julgado em breve.

Todavia, a própria Consolidação das Leis do Trabalho reconhece que esta estipulação em CCT ou ACT não é absoluta, isto é, encontra limites em 26 matérias descritas no art. 611-B da norma, as quais tratam, de forma geral, de direitos previstos na Constituição de 1988. Agora, a pergunta que se faz é: essa previsão legal é exatamente uma novidade na legislação brasileira? O que de fato modifica nas relações coletivas de trabalho?

Desde a promulgação da Constituição de 1988 isso já era possível e realidade nas relações coletivas laborais. O artigo 7º, inciso XXVI, da Carta Magna, prevê o reconhecimento das convenções dos acordos coletivos de trabalho e assim permite que as partes envolvidas estabeleçam regras para a coletividade que representam, ou seja, que essas se sobreponham à lei. Essa liberdade em estabelecer regras trabalhistas para a categoria ou para uma empresa por meio de negociação coletiva, igualmente, não é absoluta.

O conteúdo normativo desses instrumentos deve ser mais vantajoso para os empregados quando comparados com a legislação trabalhista, isto é, deve representar um ganho para os empregados e não uma perda de direitos para o trabalhador. Também, esse conteúdo deve primar pelos princípios constitucionais, sobretudo os trabalhistas, bem como deve respeitar a principiologia trabalhista, sintetizada no princípio da proteção, a partir da premissa da relação de inferioridade jurídica e econômica que o empregado se encontra comparado ao seu empregador, o que se chama de hipossuficiência do empregado.

Como exemplo de cláusulas desses instrumentos encontradas em várias CCTs, apesar de sua grande diversidade e pluralidade, coloca-se a majoração de percentual de horas extras, majoração de horário noturno, elastecimento de licenças remuneradas, criação ou ampliação de faltas justificadas, aumento salarial e piso normativo da categoria.

O que muda então com a Reforma Trabalhista, a qual prevê expressamente que o negociado prevalece sobre o legislado? Em termos práticos, nada. Apesar de a Reforma Trabalhista tentar limitar o Poder Judiciário Trabalhista na análise da validade das CCTs e ACTs, baseando-se no princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, a Justiça do Trabalho não pode e nem deve se afastar dos princípios constitucionais e trabalhistas. Princípios como da dignidade da pessoa, valorização do trabalho e vedação ao retrocesso devem ser os grandes balizadores na decisão em manter válida ou não uma determinada cláusula na Justiça do Trabalho.

E é exatamente isso que a Reforma Trabalhista objetivou: evitar que cláusulas normativas fossem julgadas inválidas pela Justiça do Trabalho, na tentativa de fazer prevalecer a qualquer custo e modo o negociado versus legislado, mesmo que isso trouxesse prejuízo ao empregado. Logo, a novidade não está na prevalência do negociado em relação ao legislado, mas sim a tentativa de limitar a Justiça do Trabalho em decidir acerca da validade ou invalidade da cláusula quando questionada.

A negociação coletiva (CCTs e ACTs) representa um direito do trabalho vivo, isto é, direito produzido pelas próprias partes envolvidas, considerando aspectos da realidade regional, setorial, histórica e econômica de forma contemporânea à ocorrência dos fatos, sendo importante instrumento de progressividade de direitos e de efetividade do direito do trabalho como forma de atingir o patamar mínimo civilizatório que deve haver nas relações de trabalho.

Por fim, não se pode negar e omitir que a Reforma Trabalhista, ao lado dessa pseudo novidade, de forma paradoxal, trouxe, de forma imediata, um enfraquecimento dos sindicatos, principalmente laborais, por conta da extinção da contribuição compulsória sindical. Naturalmente, a falta abrupta de custeio dificultou a (re)organização dos sindicatos, ao menos em um primeiro momento, ainda que em graus e formas diferentes, o que impactou de forma direta nas negociações coletivas, dificultando a negociação ou enfraquecendo o poder negocial dos sindicatos nas CCTs e ACTs, ou seja, enfraquecendo o negociado.

Além disso, a Reforma Trabalhista permitiu negociação direta entre empregador e empregado de matéria antes reservada para CCT ou ACT, como, por exemplo, a celebração de banco de horas de até seis meses para prescindir de negociação sindical. Resultado: a novidade, que já nasceu velha, enfraqueceu.

Marcelo Ivan Melek, advogado e doutor em Direito, é pesquisador do GETRAB-USP e professor do Programa de Mestrado Profissional em Direito e professor do curso de Direito da Universidade Positivo (UP).