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Assunto polêmico em voga é a possibilidade de o empregador exigir que o funcionário seja vacinado e quais seriam as consequências diante da sua recusa.
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a temática da vacinação compulsória, definiu que o Estado pode exigir a imunização de sua população. Isso não significa a utilização de meios forçados ou até violentos, mas sim a imposição de sanções administrativas ou pecuniárias para quem violar esse direito coletivo, que neste caso deve se sobrepor aos direitos individuais do cidadão.
O cenário atual que perdura por quase um ano e meio trouxe à tona diversas polêmicas sobre autonomia individual, ciência e direitos coletivos. Contudo, o que se busca é único: utilizar-se de medidas de contenção e erradicação do vírus letal que assola todo o mundo.
Umas das principais medidas, aliadas ao distanciamento social, uso de máscaras e higienização das mãos, é a imunização coletiva, que já se mostrou muito eficiente. Prova disso é o estudo conduzido na cidade de Botucatu (SP) em que, depois de concluída a vacinação da população, constatou-se diminuição de 86,7% nos casos de internação em UTI relacionadas à Covid-19.
Como definido no julgado das ADIs 6.586 e 6.587 no STF, com relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, o Estado pode impor sanções restritivas de direito àqueles que se recusem a se vacinar, tais como multa, impedimento de frequentar determinados lugares ou realizar a matrícula escolar, mas jamais o uso de força.
Neste momento de pandemia, a liberdade do cidadão em autodeterminar-se acerca da opção por se vacinar ou não fica limitada em razão do direito à saúde da coletividade. Isso significa que o direito coletivo se sobrepõe ao direito individual. Quanto mais pessoas estiverem vacinadas, maior segurança individual se confere ao cidadão. Assim, cada indivíduo é beneficiado pela atitude da coletividade.
Na esfera privada, tema recente e controverso é a possibilidade de se impor a obrigatoriedade de vacinação ao empregado no âmbito das relações trabalhistas. A controvérsia chegou aos tribunais e o entendimento majoritário é no sentido de que os funcionários podem ser obrigados a se vacinar, sob pena de demissão por justa causa, por se tratar de uma medida de saúde e segurança do trabalho que atinge todos os colaboradores e gestores.
Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região julgou válida e manteve a demissão por justa causa de um empregado que recusou a vacinação. O entendimento decorre do fato de que o direito da coletividade de funcionários deve prevalecer em detrimento do direito individual de um único colaborador que negue a imunização.
Há previsão legal no artigo 158 da CLT, ao estabelecer que seja dever do empregado submeter-se às regras de saúde e segurança do trabalho, prevenção de doenças e acidentes adotadas pela empresa, o que vai desde a utilização de EPIs até a vacinação obrigatória determinada pelas autoridades sanitárias. Portanto, a recusa da vacina pode ser considerada falta grave e justificar a demissão do empregado.
Na esfera do funcionalismo público a dúvida se mantém: é obrigatória a vacinação dos servidores? O município de São Paulo editou decreto (60.442/2021) determinando obrigatória a vacinação para os servidores e funcionários públicos. A recusa injustificada em submeter-se à imunização poderá caracterizar falta disciplinar, com aplicação das respectivas punições estatutárias. Outros municípios como Rio de Janeiro, Florianópolis e Porto Velho seguiram o mesmo entendimento, editando decretos que tornam obrigatória a vacinação dos servidores municipais.
No âmbito estadual, o governo do Ceará sancionou lei que prevê a punição do servidor que recusar a vacina sem justificativa médica com sanções que vão de advertência, suspensão e até exoneração.
Havendo determinação aos servidores em receber as vacinas do plano de imunização, a recusa pode ser caracterizada como ato de insubordinação pelo descumprimento de ordem lícita, emanada do superior hierárquico, podendo ser punida de acordo com as sanções disciplinares previamente existentes.
Embora seja aceita a possibilidade de imposição de sanção disciplinar ao servidor que, injustificadamente, se recusar a receber a vacina, é indiscutível que se faz necessária a publicação de ato regulamentar ou lei no âmbito da respectiva esfera administrativa.
A regra geral no âmbito do funcionalismo da União, a Lei Federal 8.112/90, prevê como penalidade as seguintes sanções disciplinares: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. As sanções serão aplicadas após o devido processo administrativo disciplinar, ponderando a natureza e a gravidade da infração, bem como os danos ao serviço público.
Não se trata de impor a vacinação forçada aos servidores, mas sim, nos limites daquele ambiente de trabalho, utilizar-se de medidas legais e princípios que se aplicam à administração pública, seguindo no âmbito da administração pública, sem violar seus princípios de que os servidores orientados a cumprirem regras sanitárias, assim como diversas outras normas que são impostas em todos os ambientes de trabalho.
Entre dois bens jurídicos tão relevantes como a autonomia do cidadão e a saúde pública, o bem coletivo deve ser tutelado pelos reflexos e benefícios a todos nós, cidadãos.
Assim, considerando-se que cada ente da Federação tem autonomia sobre seus servidores, caberá a cada um deles definir a obrigatoriedade da vacinação e sanções disciplinares que entenderem cabíveis, em caso de descumprimento do cuidado sanitário.
Melissa Kanda é advogada especialista em Direito à Saúde e secretária da Comissão de Saúde da OAB/PR; Renata Farah é advogada especialista em Direito à Saúde e presidente da Comissão de Saúde da OAB/PR.
