Os limites ao poder de dispensa do empregador

A legislação trabalhista traz poucos limites para a dispensa de empregados. Para rescisão do contrato de trabalho, geralmente basta comunicar o empregado da dispensa e realizar o pagamento dos valores devidos. Trata-se, portanto, de direito potestativo do empregador, que pode dispensar o funcionário sem necessidade de qualquer justificativa.

Contudo, imaginemos a seguinte situação: o empregador decide dispensar um empregado qualquer, porém no ato de comunicação da dispensa este trabalhador lhe reverte informando que “não pode ser mandado embora”, pois é portador de HIV ou está em tratamento de câncer. Trata-se de situação que tem se tornado cada vez mais comum, principalmente em empresas com expressivo número de funcionários, em que a probabilidade de um trabalhador ser portador de alguma doença grave é maior, gerando significativas dúvidas ao empregador sobre como proceder nesses casos.

A alegação feita pelo empregado descrita no exemplo acima decorre da lógica popularmente difundida de que o funcionário portador de doença grave supostamente não pode ser mandado embora sem justa causa. Todavia, o pensamento popular está equivocado, já que o trabalhador portador de doença grave, mesmo de moléstia que gere estigma ou preconceito, não é detentor de qualquer estabilidade no emprego, ante a ausência de previsão legal nesse sentido.

O cenário atual demonstra que alguns cuidados devem ser adotados no momento da rescisão contratual

Assim, a vedação se limita à dispensa que tenha como sua motivação a doença do empregado, uma vez que apenas esta pode justificar eventual determinação judicial para reintegração no trabalho. Logo, se a demissão ocorrer por outro motivo (extinção do cargo, por exemplo), não há que se falar em dispensa discriminatória, tampouco em estabilidade, reintegração no emprego ou indenização.

Vale lembrar que em 1995 foi publicada a Lei 9.029, que proíbe a prática de atos discriminatórios para admissão de empregado ou para a manutenção do contrato de trabalho. A referida lei abriu um leque de possibilidades para a interpretação do que pode ou não ser considerado discriminatório, trazendo dúvidas e insegurança jurídica quanto ao tema ao apresentar um rol exemplificativo de proibição de prática discriminatória por “motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros”.

A utilização da expressão “entre outros” é o que abre margem para a subjetividade do conceito, não estando o juiz limitado ao rol descrito na legislação. Veja-se, inclusive, que o exemplo utilizado anteriormente não está positivado no dispositivo legal, tratando-se de construção doutrinária/jurisprudencial.

Aliás, quando o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 443, que dispõe que presume-se discriminatória a dispensa de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, não só criou condição que não estava prevista na legislação, utilizando-se, portanto, da subjetividade que a lei lhe permite, como foi além, estabeleceu uma espécie de “ato discriminatório presumido”, afetando substancialmente a distribuição do encargo probatório das partes, em benefício do empregado e desfavor do empregador.

Trocando em miúdos, o empregado que alegar rescisão discriminatória por motivo de sexo, raça, ou cor, por exemplo, deverá necessariamente comprovar que a dispensa ocorreu por esse motivo, enquanto que, por outro lado, aquele que alegar dispensa discriminatória em decorrência de doença grave que gere estigma ou preconceito (por exemplo, AIDS), não terá o mesmo encargo probatório, pois o ônus de comprovar que a dispensa não foi discriminatória é transferida ao empregador por força do entendimento do TST.

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A dificuldade atual consiste em delimitar o que pode ser considerado ou não como “doença grave que gere estigma ou preconceito”, ante a ausência de rol taxativo nesse sentido. Assim, fora casos de pessoas portadoras do vírus HIV ou de alguma modalidade de câncer (não necessariamente todos), não há na doutrina e na jurisprudência uma pacificação do que pode se enquadrar nessa definição, pelo que o enquadramento da doença ao verbete sumular dependerá da observância de cada caso concreto.

No entanto, é relevante observar que a súmula foi publicada apenas em 27 de setembro de 2012, quase 20 anos após o início da vigência da lei supracitada, o que, além de revelar o quão recente é a discussão sobre as formas de discriminação possíveis e existentes nas relações de emprego, também serve de alerta aos operadores do direito e aos empresários de que novas interpretações quanto a condições que possam importar em modalidade de discriminação, inclusive presumida (com inversão do ônus da prova), podem aparecer a qualquer momento.

Logo, o cenário atual demonstra que alguns cuidados devem ser adotados no momento da rescisão contratual, em especial quando o empregador estiver diante de rescisão que envolva empregado portador de doença que possa ser considerada grave, geradora de estigma ou preconceito, ou ainda de outra condição que, à época, possa ser considerada como presumidamente discriminatória. O empregador deve se acautelar de preservar as provas de que os elementos que justificaram a rescisão não decorrem daquela situação tida como discriminatória, mas advém de motivos diversos, visando instruir provável processo judicial.

Por fim, a não adoção da cautela necessária que possa demonstrar a ausência de dispensa de cunho meramente discriminatório pode gerar condenação judicial com valores bastante expressivos, inclusive eventual reintegração do empregado demitido, indenização por danos morais e eventual intervenção do Ministério Público do Trabalho.

Rafael Fazzi é advogado e sócio do Departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia.