Poder constituinte e reforma constitucional: até onde se pode ir?

Dentre outros efeitos, os protestos de junho de 2013 estimularam o debate a propósito do que se pode entender por participação democrática. Um de seus pontos de síntese foi a representatividade política e a insatisfação com as pautas adotadas pelos poderes constituídos. Como resposta, a Presidência da República apresentou a proposta da "constituinte exclusiva" – que só alterasse os direitos políticos da Constituição. Inicialmente, a sugestão foi abertamente criticada. Entretanto, depois foi encampada por movimentos sociais que elaboraram um "plebiscito popular" sobre a constituinte exclusiva para a reforma política. O que torna fundamental retomar a ideia de processo constituinte e as possibilidades de criação/alteração constitucional.

Poder constituinte é o poder com capacidade de fazer a nova Constituição. Supõe-se democrático e se manifesta em períodos de necessidade de mudança do sistema, como os revolucionários (muito embora possa advir de negociações e transições). Em tese, esse poder constituinte – dito originário – é ilimitado. Porém, ele não existe sozinho, mas vive ao lado do poder constituinte derivado, que é a criação que permite que se façam alterações na própria Constituição. Esta modalidade é permanente (de titularidade do Congresso Nacional), mas limitada (a Constituição possui conteúdos que não podem ser nem sequer reduzidos, as "cláusulas pétreas").

Assim, a constituinte exclusiva soa deslocada de nossa tradição. E a pergunta que deve ser feita diz respeito aos limites estabelecidos pela própria Constituição: estaria tal constituinte obrigada a segui-los? Em outras palavras: a constituinte exclusiva deve respeito à Constituição? Se respondermos positivamente, a proposta assume caráter meramente simbólico, pois a possibilidade de mudanças é igual àquela de que hoje o Congresso dispõe. Mas, se a resposta for negativa, teremos um problema fundamental: seria possível suprimir cláusulas pétreas? Mais ainda: tal mudança não poderia caracterizar um golpe contra a ordem constitucional? A questão é fundamental, pois se as cláusulas pétreas expressam proteção à Constituição, não é possível alterá-las na vigência de um estado de normalidade sem configurar grave violação à própria estabilidade constitucional.

Mas, a despeito das questões jurídicas, são as questões políticas que trazem maiores dúvidas. O diagnóstico trazido pelos movimentos que apóiam a constituinte é o de falta de representatividade política, tanto em sentido geral como falta de representação de gênero e raça; abuso do poder econômico; necessidade de reformas estruturais etc. É muito difícil discordar que devemos ampliar a participação democrática, mas convém questionar exatamente como uma constituinte conseguiria resolver esses males.

Afinal, se o Congresso não nos representa, o que garante que a eleição para uma constituinte seria representativa? Será que os problemas de participação política decorrem prioritariamente do texto da Constituição ou de fatores exógenos? A alteração do texto e a negativa do processo que a construiu não colocam em risco as conquistas da Constituição promulgada em 1988?

Devemos ter cautela ao usar processos constituintes como um deus ex machina, especialmente porque nossa história está plena de exemplos de apropriação do conceito de poder constituinte como forma de "flexibilizar" – ou, melhor, de "endurecer" a ordem constitucional. E lembremos sempre: defender cautela ou questionar soluções mágicas não significa defender o conservadorismo.

Egon Bockmann Moreira, advogado e doutor em Direito, é professor da Faculdade de Direito da UFPR. Heloisa Fernandes Câmara, advogada e mestre em Direito, é professora do curso de Direito do Unicuritiba.

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