Durante séculos, o atendimento à saúde da população brasileira foi realizado por ONGs ligadas a igrejas e grupos de imigrantes, movidas pelo sentimento de compaixão, misericórdia e solidariedade. Esse modelo foi reforçado em 1889, quando o Estado passou a incentivar tais entidades, por meio de subsídios, benefícios fiscais e outras políticas de incentivo. Apenas em 1988, a saúde tornou-se um direito de todos e um dever do Estado, que assumiu o compromisso de garantir assistência à saúde de modo universal e gratuito. Entretanto, a substituição da providência altruísta pelo dever estatal ainda não foi assimilada no Brasil.
A crise pela qual passa a maior parte das entidades filantrópicas brasileiras tem origem nessa distorção: ao passo que prestam serviços públicos e gratuitos, fazendo as vezes do Estado, não recebem desse mesmo Estado a devida contraprestação. Grande parte delas recebe meros incentivos tributários e financeiros, que não são suficientes para cobrir o custo dos serviços gratuitos prestados. Se uma concessionária de serviços de conservação de estradas tem direito de receber dos usuários valores superiores a seus custos, como admitir que entidades como as Santas Casas permaneçam recebendo do Estado menos do que gastam para atender ao SUS?
Tanto na prestação direta (por hospitais estatais) quanto na prestação indireta (por hospitais privados parceiros), é dever do Estado garantir condições adequadas de atendimento. Nas parcerias com entes privados, esse dever inclui aquilo que em Direito se conhece por "equilíbrio econômico-financeiro dos contratos". Trata-se de uma determinação constitucional, repetida na Lei Orgânica da Saúde, que exige do Estado o pagamento de valor compatível com o custo dos serviços contratados.
É evidente que a prestação estatal deve ter como contrapartida o cumprimento de deveres pelo parceiro privado. Daí a necessidade de que sejam celebrados contratos em que conste a descrição de todos os serviços a serem prestados, com critérios predefinidos de eficiência e qualidade, bem como a previsão do modo de fiscalização e prestação de contas.
No Brasil, coexistem hoje diversos modelos de relação público-privada na saúde. Desde a absoluta ausência de formalização jurídica, passando pela utilização de instrumentos frágeis como o credenciamento, o convênio e o mero cadastro em programas governamentais, até a celebração de modelos mais modernos como o contrato de gestão e o termo de parceria. Nenhum deles, contudo, oferece a segurança e as garantias oferecidas pela concessão administrativa, prevista na lei das parcerias público-privadas (PPPs).
A lei das PPPs foi criada com o objetivo de atrair o investimento privado em setores dependentes de infraestrutura. Por isso, previu uma série de mecanismos voltados à garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tão importante à prestação dos serviços públicos de saúde. Não por outro motivo, diversos estados e municípios, cientes de sua responsabilidade na saúde pública, já deram início a processos de instituição de PPPs na saúde.
A Constituição de 1988 exige que o Estado garanta o direito à saúde. Essa exigência demanda que a prestação indireta dos serviços ocorra por instrumentos jurídicos formais que proporcionem a estabilidade e a segurança necessárias à sua adequada prestação. É evidente que toda ação movida pela compaixão e pela misericórdia é bem-vinda na saúde, mas o Estado não pode se aproveitar de tais sentimentos para descumprir um dever que é seu.
Fernando Borges Mânica, advogado, doutor em Direito pela USP, é coordenador da Especialização em Direito Administrativo da Universidade Positivo.
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