Agora que o Supremo Tribunal Federal (STF) vai ter a oportunidade de se pronunciar sobre a garantia de privacidade dos dados armazenados em celulares, três julgados recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ilustram o atual estado da privacidade enquanto direito constitucional no Brasil – encurralada por doutrinas ultrapassadas e quase indefensável, mas ainda respirando – e apontam para os próximos desafios dos tribunais superiores.
Em comum entre os casos (e são inúmeros deste tipo), o seguinte padrão: (Ato 1) Delegados de polícia pedem a juiz criminal que mande operadoras de telefonia concederem uma “senha especial” para que possam acessar rápida e diretamente dados cadastrais, registros telefônicos (histórico de ligações de chamadas e recebidas) e registros de localização (histórico de estações rádio-base conectadas por celulares) de seus clientes; (Ato 2) juízes de primeira instância aceitam o pedido e exigem a criação da “senha especial”; (Ato 3) gerente responsável pela área de quebra de sigilo da tele impetra habeas corpus contra essa determinação.
Que fique claro: o que tais delegados buscam é o acesso facilitado, agilizado e indiscriminado a bancos de dados das empresas de telefonia. Facilitado, porque não teriam de ficar constantemente representando a juízes e oficiando empresas. Agilizado, porque tudo ficaria acessível a um clique – só logar com a “senha especial” no sistema. Indiscriminado, porque teriam à disposição informações e registros de todos os clientes da empresa: acesso a tudo de todos, exceto ao conteúdo de chamadas (conversas), que só poderiam ser obtidas com autorização específica para interceptação. O que três desembargadores do TJ-SP tiveram a dizer sobre isso?
Um Estado de Direito não é compatível com a facilitação da vigilância em massa
O primeiro deles simplesmente não viu problema nenhum: “[A autoridade policial] apenas pretendeu, com acerto, que senhas de acesso à prestadora de serviços de telecomunicações em questão ficassem à disposição dessa mesma autoridade policial, para que possa ter imediato acesso para localização de telefones e endereços vitais para a investigação criminal, qual seja, que possa ter acesso à lista de usuários de tais serviços dessa prestadora, o que longe está de se confundir com ‘interceptações’ [...]” (grifos adicionados).
Essa compreensão se baseia em um velho entendimento doutrinário e jurisprudencial, na interpretação do inciso XII do artigo 5.º da Constituição Federal, segundo o qual apenas comunicações em fluxo estão protegidas pela Constituição – os dados armazenados (não mais em fluxo), os metadados (como os registros telefônicos e os registros de localização) e muito menos os dados cadastrais não teriam a mesma proteção.
O que vemos neste caso é a consequência absurda dessa linha de raciocínio: se essas informações não têm proteção constitucional, por que não tornar a atuação policial mais eficiente e abrir toda a base de dados das teles a delegados?
Sem a revisão desse entendimento ultrapassado, praticamente anulamos qualquer proteção à privacidade na era digital. E mais: é preciso reafirmar que um Estado de Direito não é compatível com a facilitação da vigilância em massa, desvinculada de suspeitas individualizadas e perigos concretos e livre de mecanismos de supervisão.
Opinião da Gazeta: O WhatsApp e o bom senso (editorial de 21 de julho de 2016)
O segundo julgado revela uma faceta ainda mais frágil da proteção da privacidade no país. O habeas corpus do gerente constrangido a fornecer a “senha especial” nem sequer é recebido pela Justiça: “O paciente é funcionário de uma empresa para a qual foi destinada uma ordem judicial. É de se questionar qual a legitimidade que teria o paciente para verificar uma ordem judicial quanto a sua legalidade e que não o atinge? Nenhuma”, anota a decisão.
Para o desembargador, não cabe à empresa de telefonia (nem ao seu gerente) ficar questionando a ordem judicial que franqueia acesso a dados de todos os clientes. Cabe simplesmente obedecer.
O problema de um raciocínio como esse é que deixa de notar como diversas empresas hoje se tornaram“intermediários da vigilância”, termo de Alan Rozenshtein em referência à posição que ocupam entre o cidadão e o Estado na condução de monitoramento. É caso do banco e nossas transações financeiras, da operadora e nossas chamadas, do Google e nossas buscas, do WhatsApp e nossas mensagens.
A privacidade funciona de um jeito único: depois que foi mitigada, não há como voltar atrás. O que se descobriu descoberto está – não é possível deixar de saber o que já se sabe. Se formos deixar apenas para que os cidadãos afetados por decisões de quebra de sigilo desafiem a legalidade da ordem, teremos dois cenários: o dos diversos cidadãos bisbilhotados injustificadamente que nem ficarão sabendo da violação; e o dos cidadãos acusados em processos, aos quais apenas restará contestar a licitude da prova obtida com o afastamento irremediável da privacidade.
O ponto a se perceber aqui é que, quando estamos falando dos dossiês que empresas têm sobre nós, a única forma de impedir que uma mitigação injustificada ocorra é permitir que elas contestem pedidos que pensam extrapolar os limites da legalidade. Isso é fundamental, se quisermos que a privacidade seja levada a sério.
O terceiro caso, de abril de 2017, dá um fôlego de esperança. O desembargador conhece o habeas corpus e o concede. Sustenta que a “garantia do direito à intimidade engloba esses dados” que indicam “quando, com quem, por quanto tempo e de onde esses aparelhos estariam sendo acionados em ligações telefônicas” (grifos no original).
Nas palavras do desembargador, todos “ têm direito de se locomover e ir para qualquer lugar [...] sem que se esteja exposto à bisbilhotice alheia, salvo se houver uma razão concreta para que se instaure uma investigação criminal contra si”. Assim, não pode um magistrado “autorizar meios genéricos de investigações contra seus jurisdicionados” de forma a permitir que policiais nem sequer tenham de “indicar maiores motivos pelos quais estão assim investigando”.
O desembargador, aqui, não se deixa cegar por doutrinas que esvaziam a privacidade na era digital de qualquer sentido razoável. Atenta-se ao contexto de uma nova era tecnológica e reafirmam-se valores constitucionais. Fôlego de esperança: há lugar para a renovação da cultura jurídica sobre privacidade no Brasil.
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