Realidade e fantasia: A terceirização e o julgamento da matéria pelo STF

No último dia 30 de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324, declarando ser constitucional a terceirização de atividade-fim nas empresas. Afastou, assim, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) consubstanciado na Súmula 331 – III, que impedia a terceirização de serviços que não fossem de conservação e limpeza ou especializados e ligados à atividade-meio do tomador de serviços.

Vale ressaltar que a ADPF tinha como objeto afastar o entendimento jurisprudencial do TST e não a declaração de constitucionalidade ou não da Lei 13.429/2017, em vigor desde março de 2017, que expressamente permite a terceirização de qualquer atividade. Quanto a esta última, existem pelo menos duas ações diretas de inconstitucionalidade. Do ponto de vista material, o julgamento de tais ações deverá ter o mesmo entendimento quanto à possibilidade de terceirizar irrestritamente qualquer atividade, sem prejuízo de que seja declarada inconstitucional, em virtude de eventual irregularidade no processo legislativo de sua criação.

O julgamento de tais ações deverá ter o mesmo entendimento quanto à possibilidade de terceirizar irrestritamente qualquer atividade

Em que pesem as discussões sobre o tema, é importante ressaltar que a citada lei, que permite expressamente a terceirização de qualquer atividade, também prevê a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços e obrigatoriedade do tomador em observar condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados. Até então, tanto a impossibilidade de terceirizar atividade-fim e responsabilidade subsidiária do tomador eram apenas construções jurisprudenciais.

A nova lei criou uma espécie de “fantasia”, em parte dos empregados e empregadores, à medida que terceirização difere da chamada “pejotização”. Não será possível demitir empregados e contratar para as mesmas funções pessoas físicas que sejam sócias ou proprietárias de pessoas jurídicas para prestar serviços de forma autônoma. A terceirização não faz desaparecer a figura de empregado e empregador, mas apenas permite que para todas as atividades, especializadas ou não, transitórias ou não, seja possível que as empresas contratem outras que manterão em seus quadros os empregados que prestarão serviços. E isso tem um custo para as tomadoras de serviços.

Por outro lado, válida a preocupação do Ministério Público do Trabalho e do Judiciário Trabalhista quanto à precarização das relações de trabalho, já que terceirizados podem receber salários menores que empregados diretos.

Leia também: A terceirização da atividade fim (Leonardo William Domingues, publicado em 19 de junho de 2018)

Leia também: Terceirização irrestrita e as armadilhas para empresas e trabalhadores (Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, publicado em 31 de agosto de 2018)

O fato é que na Lei 13.429/2017 (terceirização) não foi vedada a possibilidade do empregador demitir empregados e contratar empresas terceirizadas para fornecerem mão de obra nas mesma atividades. Ao contrário, a Lei 13.467/2017 (chamada reforma trabalhista) que entrou em vigor alguns meses depois, criou expressamente a possibilidade de demissão coletiva sem a necessidade de negociação sindical. Tal fato já está sendo observado. Recentemente, também no final do mês de agosto, empresa do setor aeroviário demitiu um enorme contingente de empregados para terceirizar as atividades. Discutível, portanto, se haverá ou não criação de empregos.

Talvez o objetivo do Supremo Tribunal Federal, ao assim julgar, tenha sido dar uma aparente segurança jurídica à sociedade e às próprias relações de trabalho, considerando que, infelizmente, a chamada reforma trabalhista foi realizada de forma assistemática, o que está causando enorme instabilidade para empregados e empregadores. Assim, cabe ao Judiciário corrigir eventuais incongruências e inconstitucionalidades.