A exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS já vem sendo aplicada desde o julgamento do Tema 69 e foi permitida administrativamente a partir de 2021, com a nova versão da EFD contribuições – SPED. Em consequência, a RFB publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, revogando a Instrução Normativa RFB 1.911/2019, a fim de consolidar alguns critérios de apuração das contribuições aos recentes precedentes administrativos e judiciais, tal como a informação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal de venda, conforme já decidido pelo STF.
Todavia, a IN RFB 2.121/2022 inovou ao vedar a apropriação de créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre o valor do IPI não recuperável. Neste sentido, diferentemente de normativas antecessoras, como é o caso das IN RFB 1.911/2019 e da IN SRF 404/2004, a IN RFB 2.121/2022 apresentou um caráter de restrição ao aproveitamento do crédito de PIS/COFINS sobre o IPI, em razão da perda de arrecadação com a “tese do século”. Vale mencionar, inclusive, que tal movimentação fora elaborada sem qualquer respaldo de Lei, no sentido estrito da concepção. Portanto, ainda que o IPI não seja recuperável, por se tratar de um custo de aquisição, é possível afirmar, do ponto de vista jurídico, que a tomada de crédito não é autorizada pela IN RFB 2.121/2022, de forma totalmente ilegal. E quais foram as consequências após a decisão?
No início de 2023, publicada pelo atual governo, fora decretada a Medida Provisória 1.159/2023, alterando as Leis 10.637/02 e 10.833 que disciplinam, respectivamente, o regime não cumulativo de PIS e COFINS. Porém, apesar da medida, não há nenhuma menção sobre a exclusão do IPI como custo de aquisição, ou até mesmo como não integrante da base de cálculo das contribuições.
Em termos gerais, é plausível afirmar que a IN RFB 2.121/22 só poderia impor restrições a não cumulatividade do PIS/COFINS se houvesse uma Lei que a autorizasse, pois isso violaria o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal. Seguindo essa linha de raciocínio, a tributação só pode ser definida por Lei, sendo vedadas interferências do ente tributante e do Judiciário, em conformidade com o Princípio da Legalidade.
Com todo esse plano de fundo estabelecido, o entendimento é de que a IN RFB 2.121/22 infringiu seus limites constitucionais e também do campo jurídico. Seu propósito viola o princípio da legalidade tributária ao majorar o tributo de modo ilegal. Afinal, a instituição ou o aumento de qualquer tributo só pode ser conduzido por meio de Lei, mediante a critérios identificadores da relação jurídica tributária. No que tange às contribuições sociais mencionadas, tal iniciativa teria viabilidade apenas mediante alterações nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, desde que respeitado o limite conceitual introduzido pelo art. 195, §12, da Constituição.
Ademais, a defesa – favorável ao contribuinte – é de que o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável deve ser preservado, utilizando como base, principalmente, a falta de aderência legal apresentada pela IN RFB 2.121/22. O Poder Judiciário, como guardião da Constituição, assegura o respeito a hierarquias de normas no sistema. Para as empresas contribuintes, sem dúvidas, existe um espaço promissor para que seus direitos sejam resguardados, mantendo a redução do PIS/COFINS e impactando seus recolhimentos mensais de maneira segura e efetiva.
Aislane Vuono, advogada especialista em Direito Tributário, com MBA em Gestão Tributária, é sócia especialista em Consultoria e Planejamento Tributário e Fiscal no Ferreira & Vuono Advogados.
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