Terceirização ilícita de serviços? O que diz a lei

Durante muito tempo a utilização de empresas prestadoras de serviços terceirizados foi considerada como fraude na aplicação da legislação trabalhista e, também, como modelo de precarização de mão-de-obra. Daquele período são as Súmulas 256 e, posteriormente, 331 do TST, que uniformizaram o entendimento daquela corte quanto aos limites da terceirização de serviços em dois aspectos: quanto à atividade meio e ausência de subordinação do trabalhador ao tomador de serviços.

Numa evolução da doutrina, a fim de afastar a terceirização a qualquer custo, engendrou-se a teoria da subordinação estrutural dos trabalhadores que, supostamente, ocupavam lugar na cadeia produtiva e que prestavam serviços vinculados aos resultados econômicos do tomador, ou seja, o trabalho prestado adquire relevância para o tomador. Essa doutrina, que pretendia se sobrepor à subordinação jurídica, logo tomou conta das decisões judiciais trabalhistas.

O STF, em decisão histórica, afastou a subordinação estrutural como elemento descaracterizador da terceirização, adotando a seguinte tese no Tema 725: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”, tendo como leading case o RE 958.252. A questão nodal do conteúdo e objeto dos serviços a serem prestados parecia ter sido resolvida.

A reforma trabalhista, por meio das Leis 13.429 e 13.467, de 2017, trouxe, finalmente, parâmetros legais para que fosse admitida a terceirização da prestação de serviços e eliminou o questionamento anterior a respeito da destinação dos serviços prestados, ou seja, se atividade-fim ou meio do tomador. Deste modo, a terceirização, que sempre foi considerada modelo de precarização de direitos, consolidou-se do ponto de vista legal. A partir de então, admite-se a terceirização em atividade-fim ou meio do tomador. O tema, contudo, merece um parêntese para dizer que o nosso modelo de organização sindical é responsável pela ocorrência, ao longo dos anos, da precarização de direitos no âmbito das empresas prestadoras de serviços e, também, pelo tratamento diferenciado que existe internamente nas empresas que se utilizam de trabalhadores prestadores de serviços terceirizados.

A insistência das organizações sindicais de agrupamento em categorias históricas e desmontadas na atualidade, tendo como referência a atividade econômica da empresa, criou verdadeira separação de classe entre os trabalhadores que atuam na mesma atividade econômica e no mesmo local de trabalho. Verdade seja dita: os sindicatos profissionais se posicionaram com frequência contra a terceirização, todavia, as críticas estavam voltadas à redução de trabalhadores da base para o recolhimento da contribuição sindical aos cofres do sindicato da categoria preponderante.

O sítio do TST divulgou em 12 de dezembro passado a seguinte notícia de julgamento da 3ª Turma: “Subordinação direta e grupo econômico justificam reconhecimento de vínculo de terceirizados”, processo AIRR-10339-89.2015.5.05.0531 e AIRR-1381-34.2016.5.07.0011. Segundo o relator do caso, ministro Alberto Bastos Balazeiro, “não se trata de mera discussão sobre terceirização, pois há fundamento autônomo e independente que permite afastar a aplicação do entendimento do STF”. Segundo o relator, o próprio STF excluiu do alcance de sua tese “os casos em que a tomadora e a prestadora de serviços integram o mesmo grupo econômico”. Então, a utilização do modelo de terceirização foi descaracterizada por dois aspectos: primeiro, a existência de subordinação direta do trabalhador ao tomador e, segundo aspecto, o fato de o prestador e o tomador de serviços integrarem o mesmo grupo econômico, não se confundindo com os casos dos julgamentos da ADPF 324 e do RE 958.252, ficando caracterizada a fraude aos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços.

De outro lado, vale a ressalva sobre o tema no sentido de que o TST tem sido criterioso ao analisar os casos de terceirização de serviços que chegam para julgamento. Parece unânime que a ilicitude da terceirização, quanto ao modo de contratação e de entrega do trabalho, é a tônica para o reconhecimento do vínculo de emprego e para afastar a licitude da terceirização, colocada como forma de fraudar direitos trabalhistas. Desta feita, se enganam aqueles que pensam que a terceirização de serviços não encontra limites porquanto regulamentada pelas Leis 13.429 e 13.467 de 2017. Não se trata mais de uma questão legal, mas de conteúdo prático em que a primazia da realidade dará o tom da licitude ou ilicitude da adoção do modelo contratual.

Paulo Sérgio João é advogado e professor de Direito do Trabalho da PUC-SP.