O assunto é complexo e ainda vai demandar muitas discussões, que a nosso ver não prejudicam em nada a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins
O Supremo Tribunal Federal (STF) está prestes a retomar, quem sabe pela última e decisiva vez, o julgamento de uma das mais controvertidas e importantes questões jurídico-tributárias dos últimos anos: a inclusão ou não do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) dentro da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. Essas contribuições financiam a seguridade social e são cobradas sobre a receita/faturamento das empresas no Brasil. Mas o governo quer que elas tributem também o próprio ICMS devido pelos empresários. A polêmica será resolvida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 18/2007, proposta pelo governo.
A proximidade de um julgamento definitivo do STF abriu uma verdadeira corrida das empresas interessadas em recuperar valores pagos indevidamente a título de PIS e Cofins sobre o ICMS (nos últimos cinco ou até 10 anos), pois mesmo havendo decisão favorável aos contribuintes, os ministros poderão reduzir seu efeito, para autorizar a restituição dos pagamentos apenas às empresas que já tenham iniciado ação na Justiça.
Expliquemos a questão. As contribuições PIS e Cofins incidem sobre o faturamento da empresa com as vendas de mercadorias, como prevê a Constituição Federal, que autoriza o governo federal a cobrar tais contribuições. O faturamento é uma manifestação de riqueza própria das empresas, que o auferem com suas vendas. Ocorre que o governo federal insiste em incluir dentro do faturamento tributável o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas, que é repassado nos preços e recebido pelas empresas para depois ser pago aos estados.
Ou seja, o governo quer tributar todo o valor recebido pelo comerciante com suas vendas, ainda que parte desse valor corresponda ao valor do ICMS que terá de ser pago por ele. Para os contribuintes, a exigência resulta em "tributar o tributo", desconsiderando que a base de cálculo do PIS e da Cofins só pode compreender o faturamento próprio do comerciante, e não outros ingressos financeiros que se destinam ao pagamento de outro tributo, como é o ICMS. Essa discussão já se arrasta por anos.
O governo diz que a ideia de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não é válida porque implicaria em revolucionar o sistema tributário nacional, autorizando indevidamente que o valor de diversos outros tributos passe também a ser excluído da base de cálculo de outros tributos.
Mas a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins não implica em considerar vedada qualquer inclusão do valor financeiro de um ônus tributário dentro da base de todo e qualquer outro tributo. O assunto é complexo e ainda vai demandar muitas discussões, que a nosso ver não prejudicam em nada a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. O que interessa é que ICMS não é faturamento. Então, não pode ser tributado como se fosse riqueza do empresário.
Essa discussão vale mais de R$ 60 bilhões, conforme alguns dos levantamentos publicados pelo Executivo federal, que insiste em usar o argumento financeiro para convencer os ministros do Supremo a julgar a favor do governo. O argumento é enganoso: basta considerar que qualquer quantia a ser paga pelo governo diante do eventual julgamento favorável à tese dos contribuintes representa um valor indevido aos cofres públicos, já que foi cobrado em desacordo com a Constituição.
É justo aos contribuintes pleitear a devolução dos valores pagos a maior a título de PIS e Cofins no caso, sob pena de placitar a chamada "inconstitucionalidade útil". Ela representa a ideia de que ao governo é vantajoso cobrar tributo inconstitucional, pois, ou o contribuinte pagará sem recorrer ao Judiciário, ou, mesmo que recorra e ganhe a causa, o julgamento não permitirá a recuperação dos valores porque implicaria em "prejuízo" aos cofres públicos. Entretanto, os cofres públicos não podem guardar dinheiro sem causa, fruto da ilegalidade.
Esperamos que o Supremo reconheça que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não causa a "revolução tributária" alarmada pelo governo. Trata-se, pelo contrário, de preservar o sistema constitucional tributário brasileiro.
Rodrigo Caramori Petry, mestre em Direito Econômico e Social pela PUCPR, é professor, Advogado e Consultor Tributário. rcp@rodrigopetry.com.br