O Supremo Tribunal Federal impôs mais uma derrota à Operação Lava Jato na semana passada, quando anulou mais uma condenação judicial sob o argumento de que um réu não delator foi privado de oferecer suas alegações finais depois de um réu que fez colaboração premiada. Em agosto, a Segunda Turma já tinha derrubado a condenação do ex-presidente do Banco do Brasil e da Petrobras Aldemir Bendine; agora, foi a vez de o plenário da corte, por seis votos a quatro, anular a sentença do ex-gerente da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira, condenado pelo então juiz Sergio Moro por corrupção e lavagem de dinheiro. Resta, no entanto, uma controvérsia importante: qual será, afinal, a jurisprudência que a corte adotará para julgar recursos semelhantes que estão chegando à corte? O presidente do STF, Dias Toffoli, prometeu sugerir uma modulação nesta quarta-feira e, a depender do que ele sugerir – e do que o plenário fizer com sua proposta –, a corte pode restaurar o bom senso ou afundar de vez no formalismo jurídico, com todas as suas consequências nefastas.
Que o Supremo estabeleça uma regra para ser seguida a partir deste momento é algo bem menos controverso. Por mais que o artigo 403 do Código de Processo Penal não estabeleça prioridade entre corréus no momento da entrega das alegações finais, o STF não estaria legislando se estabelecesse uma sequência que seja aplicada nos processos ora em curso e nos futuros: primeiro, a acusação, evidentemente; depois, corréus delatores; e, por fim, os demais corréus. Trata-se apenas de afastar situações que ameacem o contraditório e a ampla defesa, previstos no inciso LV do artigo 5.º da Constituição. É no procedimento relativo aos julgamentos já concluídos que mora o perigo.
Para que um julgamento seja anulado é necessário demonstrar que houve prejuízo concreto ao réu não delator que foi condenado
Como já tivemos a oportunidade de explicar neste espaço, a tese segundo a qual o simples fato de colaboradores e demais réus terem de entregar suas alegações finais ao mesmo tempo já bastar para a nulidade é absurda, revelando um formalismo que ignora as circunstâncias concretas de cada caso. Ora, se o Código de Processo Penal foi seguido à risca, para que um julgamento fosse anulado seria necessário demonstrar que houve prejuízo concreto ao réu não delator que foi condenado. Aqui, é possível verificar uma evolução na posição da ministra Cármen Lúcia. Em agosto, no caso de Bendine, ela havia votado pela anulação baseando-se simplesmente na tese formalista, sem levar em conta os detalhes do caso específico. Desta vez, mesmo defendendo a posição de que réus não delatores devem entregar suas alegações finais por último, ela votou contra o habeas corpus a Ferreira porque a defesa não conseguiu comprovar que o ex-gerente da Petrobras tinha sido prejudicado. O dano, afirmou a ministra na quinta-feira, não pode ser presumido, tem de ser demonstrado.
Este é um dos pontos essenciais que esperamos estar presente na modulação sugerida por Toffoli. A julgar pelo fato de as condenações de Bendine e Ferreira já terem sido anuladas, parece quase impossível que vigore a sugestão de Luiz Fux, para quem a nova regra só deveria valer a partir de agora, sem embasar nulidades em julgamentos concluídos. Muito provavelmente Toffoli irá propor critérios que poderão, sim, anular condenações passadas, e aqui o argumento de Cármen Lúcia é de grande valia. Se não ficar demonstrado que, nas alegações finais, os delatores trouxeram elementos novos; que o réu incriminado por esses elementos não teve tempo hábil para se defender dessas novas acusações; e que elas foram levadas em conta na sentença condenatória, não há por que considerar nulo o julgamento.
O grande problema, aqui, é que, observando os votos da semana passada, esta possibilidade de modulação – que prevê a nulidade apenas quando observado o prejuízo concreto – não é majoritária no plenário. Tanto o relator, Edson Fachin, quanto Cármen Lúcia foram enfáticos ao mostrar que Ferreira não tinha sido prejudicado, e mesmo assim seis ministros votaram pela concessão do habeas corpus – incluindo o próprio Toffoli –, baseando-se na tese formalista. Será preciso que o próprio presidente da corte e mais alguns ministros percebam a gravidade do que acabaram de fazer; se mantiverem seu posicionamento, estarão fomentando insegurança jurídica e instabilidade social em um país cansado de impunidade.