O julgamento que decidirá pela constitucionalidade do início do cumprimento da pena após decisão de segunda instância ainda não está concluído. No entanto, com o voto da ministra Rosa Weber, apenas uma reviravolta imprevista impedirá que o resultado final seja de seis votos a cinco a favor da prisão apenas quando todos os recursos aos tribunais superiores tiverem sido esgotados. Assim, o entendimento que vigorou apenas entre 2009 e 2016 voltaria a valer, consagrando uma situação que não existe em lugar algum do mundo – nem mesmo em democracias sólidas, garantidoras do direito à plena defesa e ao devido processo legal, mas onde bandidos condenados começam a cumprir suas penas após a decisão da segunda instância, ou até mesmo depois da primeira condenação.
O voto de Rosa Weber era fundamental porque, apesar de sua conhecida opinião a respeito do tema – para a ministra, a prisão para cumprimento da pena só pode ocorrer com o trânsito em julgado da sentença –, ela havia votado contra a concessão de um habeas corpus ao ex-presidente Lula em abril do ano passado, em respeito à jurisprudência em vigor e à decisão do colegiado em 2016. Além disso, naquela ocasião Rosa Weber ainda havia manifestado seu desconforto com mudanças constantes na jurisprudência, e que causam insegurança jurídica. A ministra ressaltou este fato novamente em seu voto na sessão desta quinta-feira, mas a convicção falou mais alto – o que não se pode reprovar, diga-se de passagem, ainda que discordemos de sua argumentação.
A segunda instância é a última fase do processo em que se analisa a culpa propriamente dita
Em determinado momento, a ministra afirmou que o anseio da sociedade por uma Justiça célere, que não deixe brechas para a impunidade, é uma exigência que não pode ser atendida “ao custo de supressão de garantias fundamentais”, como se a prisão a partir da condenação por um colegiado – seja uma turma de Tribunal Regional Federal, sejam os Tribunais de Justiça estaduais – estivesse violando alguma dessas garantias básicas, como o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, o que não é verdade. Cada réu, no momento do veredito de segunda instância, terá tido seu caso analisado por vários magistrados, tendo repetidas oportunidades de defesa.
A segunda instância, aliás, é a última fase do processo em que se analisa a culpa propriamente dita – ou seja, se o réu é ou não autor do crime que lhe está sendo imputado. Os tribunais superiores analisam apenas questões processuais, como já recordamos em várias ocasiões neste espaço. Quando um recurso chega ao STJ ou ao STF, a culpa do réu, caso tenha sido condenado, já está plenamente estabelecida. Um tribunal superior não pode declarar inocente alguém que um TRF ou TJ declarou culpado; no máximo, poderá anular um julgamento baseado em erros no processo, como o uso de uma prova ilícita ou o cerceamento de defesa, por exemplo. Nestes casos, o julgamento é refeito, podendo inclusive resultar em nova condenação.
É para isso que existem os recursos aos tribunais superiores: para que eles atuem caso os direitos fundamentais do réu tenham sido efetivamente violados durante o processo, e não para se protelar o máximo possível o momento em que um criminoso terá de acertar suas contas com a sociedade por meio da pena de prisão – e, com alguma sorte (do bandido, evidentemente), conseguir uma prescrição devido à morosidade do Judiciário.
A sessão desta quinta-feira terminou com um placar de quatro votos a três em favor da manutenção da atual jurisprudência, que permite a prisão. No entanto, quando a sessão for retomada, a tendência é que se chegue a um empate que terá de ser desfeito pelo presidente da corte, Dias Toffoli. O ministro já chegou a defender a prisão a partir da confirmação da condenação no STJ, a terceira instância – uma jabuticaba jurídica que não deve convencer os seus colegas. Na saída da sessão, quis deixar algum suspense no ar, afirmando que ainda está pensando no voto e que “muitas vezes o voto nosso na presidência não é o mesmo voto, pelo menos eu penso assim, em razão da responsabilidade da cadeira, não é um voto de bancada. É um voto que tem o cargo da representação do tribunal como um todo”. Nas quatro ocasiões anteriores em que encarou o tema, apenas na primeira, em 2016, Toffoli votou pela prisão após condenação em segunda instância; que ele perceba a responsabilidade que terá diante de si quando chegar o momento de desempatar um julgamento tão importante.