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Ao dar foro privilegiado a Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) e tirar o inquérito das rachadinhas da primeira instância, o Tribunal de Justiça do Rio descumpriu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo especialistas. Em 2018, o plenário da Corte reduziu o alcance do foro privilegiado, no caso de deputados federais e senadores, para crimes cometidos no exercício do mandato e em função do cargo.
A manutenção do foro privilegiado só seria legal se Flávio ainda exercesse a mesma função pública neste momento, de deputado estadual do Rio de Janeiro, afirma a advogada constitucionalista Vera Chemim. Para ela, Flávio deveria continuar respondendo ao inquérito em juízo de primeira instância, mesmo sendo senador (função que não tem a ver com o presente inquérito) e principalmente pelo fato de ainda estar em fase pré-processual. “A decisão do TJ-RJ pode ser efetivamente questionada na Justiça”, diz a advogada.
Na última quinta-feira (25), a Justiça do Rio aceitou um habeas corpus apresentado pela defesa do senador Flávio Bolsonaro e passou o julgamento sobre a prática de “rachadinha” para o Órgão Especial do TJ-RJ. Com a decisão, os desembargadores da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça fluminense concordaram com o argumento de que Flávio teria direito a foro especial e tiraram o caso das mãos do juiz Flávio Itabaiana, que mandou prender Fabrício Queiroz.
A defesa alega que o Órgão Especial é competente para julgar o caso, visto que as acusações se referem ao período em que o senador era deputado estadual.
Vera Chemim compara o caso do filho de Jair Bolsonaro ao do agora ex-ministro da Educação Abraham Weintraub, cujo inquérito foi enviado à primeira instância pelo ministro Celso de Mello. “Diferentemente de Flávio Bolsonaro, ele está sendo acusado de ter supostamente cometido um ‘crime comum’ ou ‘infração penal comum’ [racismo] e nesse caso, não tem direito ao foro privilegiado”, diz, lembrando que o ato ilícito Weintraub não se relaciona com o exercício do antigo cargo, além de, no momento, ele ser considerado um cidadão como os outros.
Segundo a advogada, apesar de ir na contramão do STF, a decisão da Justiça do Rio pode permanecer, a menos que seja questionada junto ao próprio Supremo, por meio de ação constitucional denominada "reclamação", que pode ser ajuizada pelo Ministério Público. "Trata-se de uma ação que questiona o desrespeito às decisões da Corte, sobre temas de sua competência constitucional, conforme prevê o artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal de 1988."
O advogado criminalista e professor de direito Wellington Arruda concorda que Flávio não deveria ter direito ao foro privilegiado. “A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que o chamado foro privilegiado só se mantém em casos em que haja crime cometido no mandato e em decorrência dele, de modo que todas as demais ações devem tramitar em instâncias inferiores." Segundo Arruda, é muito provável que haverá recurso por parte do Ministério Público.
Humberto Fabretti, professor de direito da Mackenzie, diz que a decisão da Justiça do Rio foi correta, pois cabe ao Órgão Especial do TJ-RJ definir se a competência é ou não dele. “Toda investigação envolvendo pessoa com foro por prerrogativa de função [foro especial] deve ser enviada ao tribunal e o tribunal decide se a competência é dele ou não”, diz Fabretti. Segundo ele, o Órgão pode decidir, inclusive, voltar a ação para o juiz Flávio Itabaiana.
Caso o Órgão Especial entenda que a competência à época era sua, todas as provas produzidas perante o juiz do primeiro grau ou autorizadas pelo juiz de primeiro grau são nulas, diz o advogado. “Isso porque o juiz de primeiro grau não pode determinar produção de prova ou investigação contra deputado estadual, a não ser que o tribunal tenha declinado da competência.”
