Papel institucional das Forças Armadas abre debate sobre “Poder Moderador”; entenda

Declarações recentes do presidente Jair Bolsonaro e do general Augusto Heleno, ministro-chefe do Gabinete de Segurança Institucional (GSI), fizeram ressurgir a discussão sobre a existência, ou não, no Brasil, do chamado “Poder Moderador”, bem como se caberia às Forças Armadas exercê-lo numa situação extrema. Mas afinal, ainda faz sentido falar nesse suposto poder?

Formalmente, o Poder Moderador existiu no país somente durante a vigência da Constituição de 1824, outorgada por Dom Pedro I, dois anos após a Independência. O artigo 98 do texto delegava ao imperador, “chave de toda a organização política” e “chefe supremo da nação”, a missão de velar “incessantemente” pelo “equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos”.

Na condição de “pessoa inviolável e sagrada”, “não sujeito a responsabilidade alguma”, ele tinha o poder de suspender magistrados, nomear senadores e ministros de Estado, dissolver a Câmara dos Deputados, convocar sessões extraordinárias da Assembleia Geral (como era chamado o Congresso) e sancionar ou não decretos aprovados pelos parlamentares.

Na teoria, ele deveria ser exercido somente em casos excepcionais, para impedir que os demais poderes ultrapassassem os limites de suas competências, e assim, observassem a divisão de suas atribuições e se comportassem de forma harmônica dentro do Estado.

“Quando houvesse conflitos entre os mesmos, o papel do Poder Moderador seria intervencionista. Se o comportamento do Poder Executivo torna-se perigoso, o Monarca destituiria o Ministério. Se a Câmara representasse ameaça à estabilidade política nacional, o titular do Poder Moderador a dissolve instituindo novos pares ou convoca novas eleições. Por outro lado, se o Poder Judiciário perpetrar ações nocivas à sociedade, aplicando penas excessivamente rigorosas ou arbitrárias, o Monarca modera aquele conflito exercitando o seu direito de graça ao conceder o perdão”, explicaram os professores e doutores em ciências sociais Eder Aparecido de Carvalho e Carlos Henrique Gileno, em artigo acadêmico publicado em 2018 na revista Em Tese, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

O conceito foi inspirado nas ideias do político franco-suíço Benjamin Constant (1767-1830), pensador liberal que propôs a criação de um quarto poder além do Executivo, Judiciário e Legislativo: o Moderador, também chamado por ele de "Neutro". No Brasil, a teoria não foi incorporada de maneira fiel, porque a Constituição de 1824 concedeu ao imperador a chefia do Executivo. Para Constant, essa acumulação caracterizaria um "vício" ou "defeito" no sistema, ideia que mais tarde, porém, acabou sendo relativizada por ele mesmo.

A proclamação da República pelos militares, em 1889, pôs fim à monarquia e a Constituição de 1891 acabou oficialmente com o Poder Moderador, que nunca mais foi reinstituído nas Cartas seguintes (de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988). Mesmo assim, estudiosos do Direito, cientistas políticos e historiadores consideram que ele acabou passando tacitamente às mãos dos militares durante a maior parte do período republicano, pelo menos até a Constituição de 1988.

“Na época do Império, o Poder Moderador estava na figura do rei, porque a Constituição deixava claro, e ele o exercia por meio de decretos. Mas com o advento da República, que foi instaurada por um golpe militar, os militares passaram a se comportar como tutores e fiadores da República. Então, a todo momento a gente viu golpes ou intervenções, pelo fato de os militares acharem que a República não estava se comportando como achavam que deveria. No golpe de 1964, isso aconteceu”, diz Arthur Nadú Rangel, doutor em Direito pela UFMG e autor de uma dissertação de mestrado sobre o tema.

O que afirmaram Bolsonaro e Heleno

A ideia de que as Forças Armadas funcionariam na prática como um Poder Moderador reapareceu agora, de modo menos sutil, em declarações de Bolsonaro e Augusto Heleno. No último dia 12, em cerimônia militar no Palácio do Planalto, Bolsonaro disse: "O momento é de satisfação e alegria para todo o Brasil. Nas mãos das Forças Armadas, o Poder Moderador, nas mãos das Forças Armadas, a certeza da garantia da nossa liberdade, da nossa democracia, e o apoio total às decisões do presidente para o bem da sua nação".

No último dia 16, em entrevista à Jovem Pan, Heleno também sugeriu um papel moderador para as Forças Armadas. Ele criticava decisões do Supremo Tribunal Federal que, segundo ele, teriam “extrapolado limites da Constituição” – como a recente prisão do presidente do PTB, Roberto Jefferson, apoiador de Bolsonaro; bem como a proibição de nomeação, no ano passado, do delegado Alexandre Ramagem para chefiar a Polícia Federal.

As duas decisões foram tomadas por Alexandre de Moraes, um dos principais alvos de crítica de Bolsonaro, que aponta interferências e perseguição do ministro sobre o Executivo.

Heleno reconheceu que existem “provocações, de uma parte e de outra parte” e que isso “não é aconselhável”, por tensionar a relação entre os poderes. Afirmou não acreditar em intervenção das Forças Armadas “no momento”, o que, segundo ele, só “poderia acontecer num caso muito grave”. Ele disse esperar que uma intervenção das Forças Armadas, como Poder Moderador, não precise ser “jamais” empregada.

Mas, depois, supôs como elas poderiam atuar numa situação de crise entre os poderes: “Então, de acordo com a ocasião em que isso vier a acontecer, e tomara que não aconteça, insisto, nós temos que verificar qual será a atitude desse Poder Moderador, uma vez que o nome está dizendo: Poder Moderador é para moderar uma situação de crise em que poderes têm que retomar a sua posição no cenário nacional e serem devidamente limitados e respeitados entre eles. Eles têm que manter o respeito entre eles e se limitarem às suas atribuições constitucionais”, afirmou, ecoando a mesma lógica do período imperial.

O general falava sobre a interpretação do artigo 142 da atual Constituição, que diz que as Forças Armadas estão “sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

“O que está escrito é isso, que o presidente da República é o comandante supremo das Forças Armadas. Se chegar numa situação em que ele decida, estando no poder, de empregar as Forças Armadas, o que se espera é que as Forças Armadas cumpram as ordens do presidente da República”, afirmou Heleno à rádio.

Disse, porém, que isso não serviria para um “golpe, tomada do poder”, dando exemplos de atuações recentes dos militares em operações de garantia da lei e da ordem, para conter revoltas de policiais ou garantir a segurança na Amazônia, por exemplo. “Isso está perfeitamente dentro das missões das Forças Armadas”, disse.

Tese de que militares são "Poder Moderador" preocupa ministros do STF

As declarações levantaram novas preocupações sobre um eventual acionamento das Forças Armadas, por parte de Bolsonaro, para retaliar o STF, foco de constantes queixas do presidente. Dentro e fora da Corte, há expectativa que o presidente Luiz Fux leve o assunto para o plenário.

Ainda no ano passado, quando teses semelhantes voltaram a circular no governo, o próprio Fux e o ministro Luís Roberto Barroso proferiram decisões monocráticas para refutar a existência do Poder Moderador e sua incumbência às Forças Armadas, a partir de interpretação do artigo 142 da Constituição.

Em maio do ano passado, um artigo do advogado, professor e jurista Ives Gandra Martins chamou a atenção da comunidade jurídica. Ele escreveu que “se um Poder sentir-se atropelado por outro, poderá solicitar às Forças Armadas que ajam como Poder Moderador para repor, naquele ponto, a lei e a ordem, se esta, realmente, tiver sido ferida pelo Poder em conflito com o postulante”.

Martins adotou como exemplo uma eventual decisão do STF que, reconhecendo uma omissão do Legislativo em regulamentar determinado direito previsto na Constituição, levasse os ministros a fazer uma lei no lugar dos parlamentares. Nesse caso, segundo ele, o Congresso poderia acionar os militares para uma “intervenção moderadora pontual”.

Ele reforçou que eles nunca poderiam ser chamados para uma “intervenção política, golpe de Estado, assunção do Poder pelas Forças Armadas”, mas apenas para resolver um conflito entre os Poderes, “em havendo invasão de competência legislativa ou de atribuições”.

Na época, o então presidente da Câmara, Rodrigo Maia, bem como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), rechaçaram essa interpretação. Inspirados nisso, o PDT e um cidadão acionaram o STF para buscar uma decisão que afastasse tal hipótese.

Nestas duas ações, os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux afirmaram expressamente que “inexiste, no sistema constitucional brasileiro, a função de garante ou de poder moderador”.

“Para a defesa de um poder sobre os demais a Constituição instituiu o pétreo princípio da separação de poderes [...] que impõe a cada um deles comedimento, autolimitação e defesa contra o arbítrio, o que apenas se obtém a partir da interação de um Poder com os demais, por meio dos mecanismos institucionais de ‘checks and balances’ expressamente previstos na Constituição”, escreveu Fux em sua decisão.

Barroso esclareceu esse entendimento com exemplos dos freios e contrapesos que cada poder exerce para limitar o outro, com vistas ao equilíbrio. “Compete ao Poder Executivo, a título ilustrativo, o governo do país, o comando das Forças Armadas (conforme as balizas constitucionais e legais) e a indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Compete ao Legislativo aprovar ou rejeitar as leis, julgar impeachments contra o Chefe do Executivo ou contra os membros do STF e aprovar o orçamento que condiciona a remuneração e o funcionamento de todos os membros de poderes e de seus servidores. Compete ao Supremo Tribunal Federal e ao Poder Judiciário, de modo geral, o controle da constitucionalidade e da legalidade dos atos praticados pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo. Eventuais excessos de um Poder são corrigíveis pelos mecanismos constitucionais existentes”, escreveu.

Ambos rechaçaram enfaticamente qualquer atuação política ou institucional das Forças Armadas para dirimir conflitos entre os Poderes, ainda que pontualmente, como sugeriu Ives Gandra Martins.

Barroso lembrou que, a partir da Constituição de 1981, “abandonou-se tal concepção de mediação de conflitos e que a Constituição de 1988 submeteu o poder militar ao poder civil, e todos os Poderes à Constituição”.

Fux argumentou que, como Forças Armadas estão submetidas ao comando do presidente da República, seu eventual emprego como poder moderador, significaria, na prática, tornar o Executivo um “superpoder, acima dos demais”. Isso seria uma contradição, uma vez que a própria Constituição classifica como crime de responsabilidade qualquer ato do presidente que atente contra o livre exercício do Poder Judiciário ou o cumprimento de decisões judiciais.

Em sua decisão, Fux ainda citou debates da Assembleia Constituinte, na qual os parlamentares diziam que as Forças Armadas seriam “essencialmente obedientes” aos poderes, que nunca poderiam analisar o mérito de suas decisões e, assim, exercerem funções “deliberantes”.

A missão delas seria, nessa visão, limitada à segurança externa e também interna em situações excepcionais, quando as forças policiais forem insuficientes para preservar a “ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio”.

“O mesmo texto segundo o qual ‘todo o poder emana do povo’ (art. 1º, parágrafo único) não pode, sem um inadmissível desvirtuamento, ser lido como autorizador de uma “intervenção militar” para manietar os poderes constituídos. É premente constranger interpretações perigosas, que ameacem o Estado Democrático de Direito”, escreveu Fux.

A decisão ainda está pendente de referendo pelos demais ministros.

STF como Poder Moderador?

A ironia é que até bem pouco tempo atrás, antes das decisões de Barroso e Fux, vários ministros falavam, em palestras e debates, que, após a Constituição de 1988, era o próprio STF quem teria passado a exercer o Poder Moderador. Isso decorreria do papel que lhe foi dado pela Carta de arbitrar conflitos dos demais poderes e resolver disputas fiscais entre os estados e União.

Em 2003, durante solenidade para celebrar os 175 anos do STF, o então presidente da Corte, Carlos Velloso, hoje ministro aposentado, citou estudos historiográficos que relatam que, em julho de 1889, o imperador Dom Pedro II, antevendo o fim da monarquia, pediu que seus conselheiros Salvador de Mendonça e Lafayette Rodrigues Pereira observassem, em visita aos Estados Unidos, o funcionamento da Suprema Corte americana.

“Entre nós as coisas não vão bem, e parece-me que se pudéssemos criar aqui um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as atribuições do Poder Moderador da nossa Constituição, ficaria este melhor. Deem toda a atenção a este ponto”, disse Dom Pedro II, como conta Leda Boechat Rodrigues, no livro História do Supremo Tribunal Federal, de 1965.

Na mesma solenidade, em 2003, o ex-presidente José Sarney saudou Carlos Velloso pela citação. “Com a fundação da República, essa transposição da noção do Poder Moderador a que aqui aludiu o ministro Carlos Velloso, é talvez a função principal do poder Judiciário nas democracias. Hoje, mais do que nunca, numa sociedade de conflitos, numa sociedade inviável sob o ponto de vista de conflitos, a Justiça é aquela que tem a condição de estabelecer o equilíbrio dentro da sociedade, de harmonizar os conflitos”, afirmou.

Em anos mais recentes, esse entendimento passou a ser reiterado por atuais ministros da Corte. Em 2014, numa palestra na Universidade Estadual Paulista (Unesp), Dias Toffoli reconheceu que, desde a fundação da República até a ditadura militar, o Exército exercia informalmente o Poder Moderador para resolver impasses políticos em diversos momentos. No fim do regime, “houve um divórcio claro entre os militares e as camadas mais populares” e eles, então, teriam perdido essa função.

Nos debates da Assembleia Constituinte, segundo o ministro, os parlamentares não pensavam em dar esse papel ao STF, pelo fato de ainda abrigar ministros indicados por presidentes generais. Inicialmente, disse o ministro, o papel de moderador teria sido colocado sobre o Ministério Público, como órgão que garantiria o exercício dos direitos inscritos na Carta. Isso não funcionou, segundo Toffoli, porque “esqueceram que o MP só postula, não decide”.

Só anos mais tarde, para ele, os demais poderes passaram a colocar sobre o STF o papel de árbitro. “Dizem que o Judiciário está invadindo competências. Mas a verdade é que ele tem sido chamado, provocado. O Supremo deixa de ser visto como instituição retrógrada e conservadora, e passa a ser visto como o poder que resolve os impasses da sociedade”, afirmou Toffoli à época. Em 2019 e 2020, já como presidente do STF, ele repetiu a tese em outras palestras, afirmando que caberia à Corte a “arbitragem dos conflitos entre os poderes”.

Quase o mesmo foi dito por Alexandre de Moraes numa palestra em 2019, dentro do STF, para oficiais, alunos e professores da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército (Eceme). “Ao assumir, constitucionalmente, esse papel de Poder Moderador, [o STF] gerou uma tranquilidade institucional. Quase 31 anos de Constituição, eleições periódicas, sem nenhum problema. Dois impeachments que não atrapalharam a marcha democrática no Brasil e liberdade de imprensa”, afirmou o ministro.

Afinal, quem tem razão?

Para José Eduardo Faria, professor, livre-docente e chefe do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP, o Exército nunca deveria ter assumido o papel de Poder Moderador na República.

“Na verdade, era golpe”, afirmou, em referência a diversos momentos em que militares intervieram em impasses políticos, como na queda de Jango, em 1964, ou antes, em 1955, quando parte deles se opôs à posse do presidente eleito Juscelino Kubitschek.

“Essa pretensão dos militares de ser o Poder Moderador não tem o menor fundamento jurídico. Depois de 1985, quando começa a redemocratização, inicia-se uma ordem que não admite essa figura, nem tacitamente. Quando se olha para o desenho institucional colocado na Constituição de 1988, o que pressupõe é equilíbrio de poderes independentes”, diz Faria.

Ele reconhece que, nas últimas décadas, o STF acabou assumindo o papel de árbitro dos conflitos dos demais poderes, mas não por iniciativa própria.

“O Judiciário foi demandado pelos dois poderes para assumir esse papel, em razão da dificuldade dentro do Parlamento de as bancadas negociarem seus próprios conflitos. E foi provocado pelo Executivo, para tentar manter suas decisões, em razão de vícios em medidas provisórias. Um poder teria que dar a última palavra, mas o Supremo só pode agir quando é acionado”, afirmou.

Para Faria, apesar de exercer informalmente o Poder Moderador, o STF atua na linha contrária ao que, segundo ele, fizeram os militares. “O Supremo procura exatamente evitar que a corda seja esticada”, disse.

O pesquisador e advogado Arthur Nadú Rangel, autor de dissertação de mestrado sobre o tema, diz, no entanto, que, dentro da alta cúpula das Forças Armadas, entre os comandantes mais escolados, persiste a doutrina de que elas ainda são o Poder Moderador.

A compreensão entre eles, diz Rangel, é que o Poder Moderador não precisa mais estar inscrito no texto constitucional. Ele estaria implícito e seria empregado não para resolver conflitos políticos circunstanciais entre os poderes, mas somente numa situação extrema, de exceção e cuja solução não estivesse prevista na Constituição, em que a própria República e a democracia estivessem sob risco. Um exemplo, segundo ele, seria uma guerra civil.

“O Judiciário falar que não existe Poder Moderador não significa nada. Porque o Poder Moderador existe para restabelecer a norma. Ele não é um poder golpista, ele é uma força que existe para colocar as coisas de volta ao devido lugar, para restabelecer a democracia. Por isso, ele vai agir fora de qualquer linha, para restaurar a normalidade jurídica no país quando houver um momento de exceção. Ele não precisa estar positivado [escrito na Constituição], porque se estivesse, não seria uma exceção. E o Exército vai exercê-lo porque os militares fundaram a República e ainda se veem como tutores dessa República”, afirma.

Ele critica os militares que invocam o Poder Moderador para resolver invasão de competência entre os poderes. “Por falta de conhecimento, eles podem se transformar num poder não democrático. Esquecem que o Poder Moderador é exercido em favor dos civis e começam a pensar civis como se militares fossem, com uma visão hierárquica, portanto de tutela do militar sobre o civil, uma visão não democrática. O Poder Moderador muito rapidamente pode ser confundido com poder golpista, quando ele é entendido como poder político”, afirma.

Para Gabriel Heller, mestre em Direito e estudioso do assunto, o Poder Moderador não existe, nem para as Forças Armadas, nem para o STF. “Nós temos três poderes que devem ser harmônicos entre si e aí deveria morrer a discussão. Se não estiverem harmônicos, eles se travam mutuamente. Nosso sistema prevê que de alguma forma eles vão ter que se harmonizar”, diz.

Seu argumento é que os mecanismos da Constituição são suficientes para resolver os impasses. Nessa visão, o STF, como guardião da Constituição, tem a “última palavra provisória”, na expressão cunhada pelo professor Conrado Hübner Mendes.

“Mas se suas decisões não encontrarem ressonância positiva, o Parlamento, legítimo representante da sociedade, pode aprovar uma emenda à Constituição, desde que respeitadas as cláusulas pétreas. É assim que funciona o jogo da Constituição. Um poder faz algo, o outro acha que fez errado e vai tentar, pelos meios que a Constituição lhe dá, rever aquela decisão”.