STF vai julgar de novo a prisão em segunda instância : o que está em jogo

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O Supremo Tribunal Federal (STF) vai voltar a julgar nesta quinta-feira (17) se é constitucional a prisão após condenação em segunda instância judicial. A validade da execução antecipada da pena, que já foi alvo de outros três julgamentos na Corte, foi pautada pelo presidente da Corte, Dias Toffoli, nesta segunda-feira (14). É mais um teste de fogo para a Lava Jato e para o ministro da Justiça e ex-juiz da operação, Sergio Moro. 

O julgamento ocorre em um momento crítico para a Lava Jato, em que parte dos ministros do STF fala em colocar freios à operação e critica os métodos da investigação da força-tarefa de Curitiba. As críticas também ecoam em alas do Ministério Público Federal (MPF) – o novo procurador-geral da República, Augusto Aras, já apontou “desvios” e criticou o “personalismo” de alguns procuradores.

Recentemente, o STF anulou duas condenações da Lava Jato que haviam sido determinadas por Moro em primeira instância. Os ministros anularam as sentenças por entenderem que, quando há réus delatores nos processos, eles devem entregar as alegações finais – última palavra da defesa antes da sentença – antes dos réus delatados.

O argumento é que, mesmo que a regra não esteja prevista no Código de Processo Penal (CPP), atende ao princípio constitucional da ampla defesa, que garante aos acusados o direito de falar por último nos processos. Ainda falta decidir o alcance da decisão, que pode levar à anulação de outras 31 condenações em primeira instância.

Resultado do julgamento impacta no futuro de Lula?

O julgamento da prisão após condenação em segunda instância é uma das apostas da defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) para conseguir a liberdade do petista. Lula já tem direito ao regime semiaberto, pois cumpriu um sexto da pena estabelecida para ele no processo do tríplex no Guarujá. O ex-presidente, porém, diz não querer a progressão de regime por acreditar que pode conseguir sucesso em um dos recursos no STF que buscam colocá-lo em liberdade.

Lula foi preso porque o STF manteve o entendimento, ao julgar um habeas corpus preventivo em abril do ano passado, de que a prisão em segunda instância é legal aos olhos da Constituição. O julgamento era sobre o caso específico de Lula e o resultado foi apertado: 6 votos a 5 a favor da possibilidade de prisão.

A ministra Rosa Weber, porém, ao votar contra o habeas corpus para o ex-presidente, disse que esse não era seu posicionamento sobre o tema. Afirmou que se o caso fosse julgado de forma abstrata pelo plenário – o que vai acontecer agora –, ela votaria contra a prisão em segunda instância.

Lula também foi condenado no processo do sítio em Atibaia em primeira instância. O caso já está tramitando em segunda instância, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). O relator, desembargador João Pedro Gebran Neto, já finalizou seu voto e o julgamento pode acontecer a qualquer momento.

Uma decisão do STF proibindo a prisão após condenação em segunda instância beneficiaria Lula, que, mesmo com uma segunda condenação, seria colocado em liberdade.

Os ministros podem, no julgamento de quinta-feira, costurar uma decisão permitindo a prisão após condenação em terceira instância. Nesse caso, Lula não seria colocado em liberdade, porque o caso do tríplex já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não perderia o direito ao regime semiaberto, mesmo com nova condenação no TRF-4 no caso do sítio de Atibaia.

Prisão em segunda instância ainda interessa para Moro

O resultado do julgamento também interessa para o ex-juiz Sergio Moro. Apesar de não conduzir mais as investigações da Lava Jato, a prisão em segunda instância ainda é uma bandeira do ministro da Justiça.

Em fevereiro, Moro enviou um pacote anticrime para o Congresso Nacional que prevê expressamente a autorização para prisão após condenação em segunda instância – em alguns casos, já em primeira instância. O tema também foi abordado na campanha publicitária lançada para divulgar o pacote, que foi suspensa por ordem do Tribunal de Contas da União (TCU).

A previsão já foi retirada do relatório final do pacote anticrime pelo grupo de trabalho que analisa a proposta na Câmara. O argumento é que o tema deve ser tratado em uma proposta de emenda à Constituição (PEC), e não em projeto de lei simples como a proposta de Moro.

Mesmo assim, ainda há uma discussão sobre a presunção de inocência ser considerada cláusula pétrea. Se o STF entender que o artigo da Constituição que estabelece que ninguém será considerado culpado até o “trânsito em julgado” das condenações criminais é cláusula pétrea, isso não poderá ser alterado nem pelo Congresso.

O que está sendo julgado

O STF tem na pauta de quinta-feira (17) três Ações Diretas de Constitucionalidade (ADC) sobre prisão após condenação em segunda instância. As três são de relatoria do ministro Marco Aurélio e foram ajuizadas pelo antigo PEN (atual Patriota), PCdoB e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A sessão de quinta deve começar com as sustentações orais dos autores das ADCs. Depois, o relator vai ler o seu voto e, em seguida, os demais ministros vão se pronunciar.

O Patriota pede, na ADC, que seja reconhecida a "legitimidade constitucional da recente opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Já o PCdoB argumenta que "um número considerável de prisões – na forma de antecipação de pena – vem sendo decretado pelos mais diversos tribunais do país de forma incompatível com a extensão da garantia da presunção de inocência, tal como definido atualmente pela maioria desse excelso STF". O partido entende que, mesmo que a prisão em segunda instância seja autorizada pelo Supremo, ela não deve ser automática e deve ser fundamentada caso a caso, observando os requisitos necessários para prisão preventiva.

Por fim, a OAB pede ao STF uma definição do "alcance e âmbito de incidência dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa".

Histórico de decisões sobre prisão em segunda instância

Até 2009, a prisão após condenação em segunda instância era permitida, mas, em um julgamento, o STF mudou a jurisprudência. Na ocasião, o tribunal determinou, por 7 votos a 4, a necessidade de trânsito em julgado como condição para o início da execução penal.

Em 2016, o STF voltou a decidir sobre o tema e os ministros autorizaram a execução antecipada da pena. O placar também foi de 7 a 4. Votaram a favor da prisão em segunda instância os ministros Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Já Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski votaram contra.

Em 2018, os advogados de Lula pediram um HC preventivo para evitar a prisão dele após condenação em segunda instância no caso do tríplex. Embora o pedido tenha sido negado, o STF emitiu sinais de que o posicionamento poderia ser revisto.

Em dezembro do ano passado, na véspera do plantão judiciário, Marco Aurélio concedeu uma liminar para libertar todos os presos após condenação em segunda instância do país. A PGR recorreu, alegando risco de “grave lesão à ordem e à segurança”. A liminar foi suspensa no mesmo dia pelo presidente do STF, Dias Toffoli, "até que o colegiado maior aprecie a matéria de ordem definitiva".

Em setembro deste ano, a Segunda Turma do STF permitiu que um condenado em segunda instância recorra em liberdade até o trânsito em julgado do processo – quando não há mais recursos possíveis. O caso começou a ser julgado em sessão virtual do colegiado, quando o relator, ministro Ricardo Lewandowski, votou pelo desprovimento do recurso, reafirmando seu posicionamento contrário à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação.

No caso concreto, ele observou que a sentença garantiu ao réu o direito de recorrer em liberdade, e o Ministério Público não apelou deste ponto da decisão, o que, segundo seu entendimento, levou ao trânsito em julgado dessa parte. O placar do julgamento foi de 2 a 2 e, em caso de empate, o regimento do STF determina que prevalece a posição mais benéfica para o réu.

Impacto da decisão

Em agosto do ano passado, o Conselho Nacional de Justiça ( CNJ ) divulgou um levantamento segundo o qual 148,4 mil dos 602 mil presos do país estavam detidos com base em condenação apenas da primeira e da segunda instância. Contudo, essas informações ainda eram parciais, pois o levantamento havia sido feito com base em dados enviados pelos estados; e algumas unidades da federação ainda não haviam enviado seus números consolidados.

Já a força-tarefa da Lava Jato no Paraná estimou, no final do ano passado, que haveria 240 mil presidiários com condenação em segunda instância.

Reação do Congresso

Tão logo o STF incluiu na pauta o julgamento das prisões após condenação em segunda instância, o Congresso reagiu. O presidente da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, Felipe Francischini (PSL-PR), anunciou que o colegiado começa nesta quarta-feira (16) a votação da PEC 410/2018, de autoria do deputado Alex Manente (Cidadania-SP), que permite a prisão após condenação em segunda instância da Justiça.

Depois de passar pela CCJ, o projeto deve ser aprovado em dois turnos no plenário da Câmara antes de ir ao Senado.