Advogados defendem projeto que amplia anulação de processos; por que isso preocupa o MP

Começou a ganhar tração na Câmara dos Deputados um projeto de lei que acendeu a luz amarela entre membros do Ministério Público. Patrocinado pela nova presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Patricia Vanzolini, a proposta prevê a anulação de atos processuais que violem as prerrogativas da advocacia.

Na prática, qualquer ato dentro de um processo civil ou penal que atropele um direito do advogado e que seja relevante para a defesa de seu cliente – por exemplo, a comunicação com um réu antes de ele depor ou que estiver preso; ou o acesso aos autos de uma investigação sem segredo de Justiça – levará à nulidade daquele ato.

Isso ocorrerá ainda que não tenha sido provado um prejuízo para a pessoa defendida pelo advogado. Em geral, só existe nulidade quando a defesa consegue comprovar que a parte foi prejudicada por aquele ato, mas o projeto prevê que, quando houver violação à prerrogativa do advogado, “o reconhecimento da nulidade independerá da prova de prejuízo, que será presumido de forma absoluta”.

A nulidade será reconhecida não só quando o advogado não conseguir falar com o cliente ou não tiver acesso aos autos. Mas também quando seu escritório ou local de trabalho for violado; quando não conseguir entrar num edifício ou recinto onde deva praticar ato ou colher prova útil para seu trabalho, ainda que fora do expediente; ou quando não puder falar perante um juiz para esclarecer um fato relevante para o caso – a chamada “pela ordem”.

O texto original da proposta foi elaborado pela própria Patricia Vanzolini, advogada criminalista, doutora e professora de Direito Penal, e por alguns colegas associados ao M133, um instituto de valorização da advocacia. Na Câmara dos Deputados, a proposta foi oficialmente apresentada pela deputada Joenia Wapichana (Rede-RR) em 2020.

Na semana passada, Vanzolini foi a Brasília conversar com o vice-presidente da Câmara, Marcelo Ramos (PSD-AM), que também é advogado, para dar impulso à tramitação. Ainda em 2020, o projeto foi apensado à proposta do novo Código de Processo Penal, mas seu teor não foi incorporado pelo relator João Campos (Republicanos-GO).

O intuito de Vanzolini é que Ramos, como vice-presidente, consiga desvincular o projeto da reforma do CPP, que, por ser bem mais ampla e complexa, tem a tramitação mais lenta. O objetivo, portanto, é aprovar o projeto de forma separada e mais rápida.

As preocupações no MP com o projeto de lei

A movimentação em favor do projeto disparou um alerta entre procuradores e defensores do combate à corrupção e à criminalidade. O temor é justamente de que violações a direitos dos advogados que não impliquem em qualquer prejuízo ou dano a direito fundamental de réus causem a anulação de processos e, assim, dificultem ainda mais a punição de criminosos.

Há uma preocupação em relação ao acesso a trechos de uma investigação, algo sujeito à avaliação do juiz que supervisiona o caso. Isso porque cabe a ele decidir se libera ou não o acesso, mesmo quando o caso não está sob sigilo, a depender do andamento da apuração. Muitas vezes, há diligências planejadas – uma busca e apreensão, por exemplo – e a revelação de parte do inquérito pode frustrar sua realização, permitindo que o investigado, prevendo que será alvo da medida, destrua ou suma com as provas que seriam recolhidas.

Se o juiz nega acesso a uma parte do inquérito que possa revelar um plano da investigação, isso poderia abrir uma brecha para o advogado buscar a anulação do caso, por causa da violação a seu direito de acesso.

Há procuradores que temem ainda as consequências de violações a direitos mais simples dos advogados, como o de se reunir com o juiz do caso independentemente de horário previamente marcado. Assim, se um magistrado, por exemplo, deixar de atender o defensor de um réu por um problema de agenda, só isso poderia acarretar uma nulidade.

Esse direito não está especificado na justificativa do projeto de lei, mas o texto proposto, por si só, não lista exatamente quais direitos violados levarão à nulidade de um ato do processo.

Para o ex-procurador Deltan Dallagnol, que foi chefe da força-tarefa da Lava Jato, o projeto, se aprovado pode causar o que alguns estudiosos chamam de “overreaching”, ou seja, um efeito devastador, muito além do razoável, para os processos.

“Acaba fulminando por nulidade coisas que não deveriam, de modo algum, ser fulminadas por nulidade, ampliando ainda mais esse buraco negro das nulidades brasileiras, que acaba sugando e derrubando processos”, diz ele.

Dallagnol lembra que quando um ato é anulado em habeas corpus, o Ministério Público não pode recorrer para revalidá-lo. O contrário, no entanto, é possível. Ou seja, quando o juiz rejeita uma nulidade, a defesa pode recorrer a uma instância superior para tentar outra vez.

“Isso faz com que o Ministério Público, para ganhar, tenha de ganhar em todas as instâncias. E ainda que ganhe em todas as instâncias, se no Supremo Tribunal Federal tiver maioria de três contra dois numa turma a favor da nulidade, derruba o processo, ainda que a maior parte dos julgadores, em todas as instâncias, tenham julgado contrariamente à declaração da nulidade”, acrescenta o procurador.

Os argumentos a favor da proposta

À Gazeta do Povo, Patricia Vanzolini disse que, embora as prerrogativas dos advogados estejam fixadas em lei, há uma tendência jurisprudencial de relativizá-las, especialmente porque, em muitas situações, é impossível comprovar o prejuízo à parte de uma violação ao direito do advogado.

Ela dá o exemplo de um advogado que não consegue falar com um cliente denunciado antes de um interrogatório, depois que outras testemunhas mentiram contra ele. "Se ele for condenado e se entendermos que só vou reconhecer essa nulidade se demostrar prejuízo, como vou demonstrar isso? O advogado pode falar que se tivesse conversado, teria sido diferente... mas é impossível provar isso."

A justificativa do projeto vai na mesma linha: diz que, apesar de inscritos legalmente em 1994 no Estatuto da Advocacia, há uma “dificuldade histórica de concretização desses direitos na prática forense”. Tanto é que só em 2019 as violações passaram a ser criminalizadas, na nova Lei de Abuso de Autoridade. Mesmo assim, diz a justificativa, tal punição não é simples: ocorre apenas em “situações limite”, porque exige que o magistrado, que tem foro privilegiado, aja com dolo e seja acusado pelo Ministério Público. Ademais, a punição do juiz não repara, por si só, o dano que possa ter causado à parte ao violar direito de seu advogado.

Vanzolini afirma que as violações mais comuns dizem respeito à comunicação com o cliente e ao acesso aos autos. São direitos do advogado que, segundo ela, são diretamente relacionados a garantias do réu, que não pode ter sua defesa cerceada num processo. E por isso, acrescenta, também são essenciais para o equilíbrio da Justiça, em que defesa e acusação devem ter peso equivalente no julgamento.

“As prerrogativas não são privilégios, não são um excesso nem um supérfluo, não são filigranas jurídicas. São alguns conceitos essenciais para manter esse equilíbrio, de fazer com que os direitos tanto do acusador quanto do acusado sejam respeitados, para que ao final o juiz, de forma isenta e isonômica, decida se a versão mais crível é a do acusado ou é a do acusador”, diz ela.

A advogada lembra que também há nulidade absoluta – sem necessidade de demonstração do prejuízo – quando um juiz não tem competência para analisar um processo. Foi o que levou o STF, por exemplo, a anular as condenações do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na Lava Jato. Os ministros consideraram que o ex-juiz Sergio Moro deveria ter julgado apenas casos estritamente ligados à corrupção na Petrobras, e não em outras estatais.

Questionada se a ampliação das nulidades poderia ampliar demasiadamente as anulações e prejudicar o combate ao crime, a presidente da OAB disse que a nova lei só valeria para violações futuras aos direitos dos advogados, não se aplicando àquelas ocorridas no passado.

Além disso, argumenta que ela teria um caráter pedagógico, reforçando a ideia de que esses direitos devem ser respeitados e levando a uma maior correção nos processos. Ela diz que contrapor os direitos de advogados e réus à eficiência no combate ao crime é um falso dilema.

“Em primeiro lugar porque a missão do Judiciário não é o combate à criminalidade, que é missão da segurança pública. A missão do Judiciário é ouvir versões conflitantes, decidindo entre elas qual a mais verossímil, é essa a missão, separar o joio do trigo, podendo absolver inocentes, podendo condenar os culpados. E para essa missão ser cumprida, basta respeitar o que está na lei. E se entendermos que o que está na lei é excessivo, que se mude a lei”, diz.

Ela acrescenta que, se os direitos dos advogados forem respeitados, o processo terá mais legitimidade e, no futuro, não correrá o risco de ser anulado ou voltar à estaca zero, levando-o, muitas vezes, a prescrever.

“Quando se violam regras processuais, cria-se uma situação que pode botar a perder todo o trabalho jurídico. Então, é melhor ir com mais cuidado e mais cautela, respeitando as regras processuais, entre elas, as prerrogativas, e depois ter a segurança um processo hígido, idôneo, que não vá ser anulado nem maculado”, diz a advogada.