STF forma 3 a 0 a favor da demissão de não vacinados contra a Covid-19

O Supremo Tribunal Federal (STF) atingiu o placar de 3 a 0 a favor de que as empresas tenham a liberdade de demitir funcionários que não se vacinarem contra a Covid-19. Os ministros Edson Fachin e Alexandre de Moraes acompanharam o voto do relator, o ministro Luís Roberto Barroso.

Os votos foram dados em um julgamento iniciado na sexta-feira (26) que trata sobre a suspensão de uma portaria do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicada no início do mês que proíbe empresas de exigirem "quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação". O julgamento é conduzido pelo plenário virtual do STF e os demais ministros têm até 3 de dezembro para votar.

A portaria também prevê que a garantia de preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho seja assegurada por meio de testagem periódica que os empregadores. "Os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação", dispõe o artigo 3º da portaria nº 620/21.

A portaria foi questionada por ações impetradas pela Rede, PSB e PT e Barroso determinou que o governo federal prestasse informações. Em 12 de novembro, o relator suspendeu a vigência de dispositivos por entender que a medida onera as empresas e deveria ter sido feita por meio de lei.

Qual é a justificativa do relator para a suspensão da portaria pelo STF

O ministro Luís Roberto Barroso entende que, na prática, as empresas seriam obrigadas a arcarem com os custos dos testes periódicos. "É certo que a norma impugnada não desconsidera a necessidade de proteção à saúde dos demais trabalhadores. Entretanto, ela exige que, no caso de empregados que optarem por não se vacinar, tal proteção se efetive por meio de testagem compulsória custeada pelo empregador", justificou.

"Atribui, portanto, à empresa os ônus decorrentes da opção individual do empregado, quer no que se refere ao custeio, quer no que se refere à criação de uma estrutura apta a exercer o controle sobre a validade e regularidade de tais testagens", acrescentou Barroso. Para ele, a portaria "cria direitos e obrigações" que "não têm previsão legal e dependem de lei formal".

O magistrado do STF fundamenta seu argumento no artigo 5º da Constituição Federal e cita que "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei". O relator também ressalta que a portaria limita o "poder de direção do empregador" e restringe o "direito dos demais empregados de ter sua saúde protegida", o que, no entendimento dele, implica a "restrição a normas constitucionais" e não pode, portanto, "ser objeto de norma infralegal".

Ainda com base na Constituição, em seu artigo 170, Barroso diz que "toda atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar". "Cabe, portanto, ao empregador, à luz de sua estratégia de negócio e das circunstâncias empresariais, decidir a quem contratar, desde que seus critérios não sejam discriminatórios ou desproporcionais, o que, pelas razões já apresentadas, não é o caso."

Além da Constituição, o relator evoca, também, os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para defender seu voto. "O próprio poder de direção do empregador é objeto de lei, não sendo possível sua alteração por portaria", justificou.

O que diz Alexandre de Moraes sobre o parecer de Barroso

O ministro Alexandre de Moraes concorda com as justificativas fundamentadas pelo relator de que a "atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar" e cabe ao empregador "estabelecer estratégias negociais e decidir sobre os critérios de contratação mais adequados para sua empresa". Já o voto do ministro Edson Fachin ainda não está público.

O magistrado do STF cita a Constituição e a CLT para reforçar que "é da natureza das relações de trabalho o poder de direção do empregador e subordinação jurídica do empregado". Dessa maneira, ele entende que o descumprimento de uma "determinação legítima do empregador" por parte do funcionário "configura justa causa para a rescisão do contrato de trabalho".

Dessa forma, Moraes considera que um ato infralegal, como a portaria, "não é instrumento apto a inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações trabalhistas". "Tampouco pode limitar o sentido e o alcance de normas constitucionais. Até mesmo a lei encontra limites na restrição de princípios e direitos fundamentais", defendeu.

O ministro considera que alguns dispositivos da portaria são inconstitucionais e apenas restabelecem o direito do empregador de rescindir o contrato de trabalho. "Não significa, porém, que ela deve necessariamente fazê-lo, cabendo-lhe ponderar adequadamente as circunstâncias do caso concreto", pondera Moraes.