É inconstitucional tributar ISS da Netflix

Por Lucas Gandolfe, publicado pelo Instituto Liberal

O presente artigo se destina a apresentar de forma simplificada às razões que me levaram a representar no Ministério Público Federal pela inconstitucionalidade da Lei Complementar que permite tributar ISSQN da atividade desenvolvida pelo Netflix.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incide sobre a prestação de serviços, enquanto constituídas pela obrigação de fazer, ou seja, por uma “prestação de esforço (físico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial) de qualquer natureza, efetuada sob regime de Direito Privado, que não caracterize relação empregatícia”, nas palavras de Marçal Justen Filho.

A ideia de serviço se encontra no âmbito do direito privado e, embora não haja previsão expressa do seu conceito (no Código Civil), entende-se serviço como a situação na qual um sujeito obriga-se a fazer algo para outro sujeito. Ou melhor, serviço é, essencialmente, uma obrigação de fazer.

O Netflix não realiza um serviço, mas sim permite o acesso e visualização de um conteúdo próprio. Impropriamente, alguns chamam esse tipo de aplicativo de “serviço de streaming”, que é a liberação de um sinal online transmitindo dados em tempo real. Note-se que ele não transmite a “internet”, mas um sinal “via internet”, que é utilizada como veículo dos dados, não se confundindo essa questão.

As vantagens do streaming – independência das mídias físicas e consequente desnecessidade de utilização de espaço físico como depósito, independência do serviço dos correios, compra e venda e aluguel instantâneo, comodidade ao cliente e etc. – aliadas à visão de mercado dos executivos contribuíram para que, de forma muita repentina, a empresa se desenvolvesse e se expandisse.

O Netflix disponibiliza por meio da rede mundial de computadores, após acordo com as produtoras de cinema e televisão, filmes e séries aos usuários assinantes. Essas mídias ficam armazenadas durante um tempo determinado (que varia de acordo com o estabelecido no contrato com as produtoras) nos servidores da empresa até serem demandadas por um cliente que deseja consumi-las. Por meio da tecnologia de streaming, assim que o cliente solicita a mídia audiovisual, o sistema a transfere para o consumo.

Ao assinar o Netflix, portanto, o usuário obtém o direito de acessar, visualizar ou reproduzir os conteúdos digitais de propriedade da empresa de streaming. Em nenhuma hipótese o contrato (negócio jurídico) firmado entre as partes enseja a transferência definitiva do acervo, nem mesmo obriga a Netflix a “fazer” algo com ou para o cliente.

Isso se aproxima muito a uma espécie de “locação” em que todos os filmes, documentários, séries estão ao alcance do controle remoto, uma versão talvez atualizada das locadoras que nos eram tradicionais.

Outro ponto, o contrato realizado pela Netflix com os usuários não representa, de forma alguma, uma obrigação de fazer por parte da empresa supostamente prestadora. Veja-se: a disponibilização e hospedagem das mídias já ocorreram em momento anterior, no sistema físico e virtual da empresa. O que se contrata com o usuário corresponde, em verdade, a uma obrigação de dar acesso a este acervo de mídias para fins de consumo, mediante pagamento mensal como contraprestação. Com efeito, de acordo com os termos de uso da Netflix, a empresa, quando contrata com algum usuário lhe concede uma licença limitada, não exclusiva e não transferível de acesso.

A semelhança entre a operação realizada pelas empresas locadoras (matéria que ensejou a S.V. n.º 31) de filmes cinematográficos e a disponibilização de filmes e séries efetuada por empresas como a Netflix é mais do que evidente. O cliente que acessa o website Netflix depara-se imediatamente com pôsteres de filmes pairando sobre a tela, como em uma estante virtual, prontos para serem demandados e consumidos.

Em outras palavras, a considerar a essencialidade da atividade realizada pela Netflix (disponibilização de filmes cinematográficos), denotou-se que ela própria não deixa de ser uma vídeo locadora, embora não nos moldes tradicionais, já que o mero caráter virtual de sua relação com os clientes é incapaz de descaracterizar uma possível atividade locatícia.

Por isso representei pela inconstitucionalidade da pretendida tributação, por meio de ISS, sobre atividades de disponibilização de conteúdo online via streaming, pois ela não obedece aos pressupostos constitucionais, uma vez que configuram uma obrigação de dar e não de fazer o que torna, portanto, o item 1.09 do PLP n.º 366/13 inconstitucional.

Sobre o autor: Lucas Gandolfe é bacharel em direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba.