Gravação e divulgação de telefonema de Bolsonaro são ilegais?

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O senador Jorge Kajuru (Cidadania-GO) divulgou em seu canal no YouTube, no último domingo (11), a gravação de uma chamada telefônica com o presidente Jair Bolsonaro. Na ligação, eles trataram sobre a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Covid, instaurada pelo ministro Luís Roberto Barroso e também sobre um possível pedido de impeachment contra ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

“Se você não mudar o objeto da CPI, você não pode convocar governadores. Se mudar, 10 para você, porque nós não temos nada para esconder. Olha só o que você tem que fazer: tem que mudar o objetivo da CPI, tem que ser ampla: Covid no Brasil. Aí você faz um belo trabalho pelo Brasil”, disse o presidente ao senador.

"Sabe o que eu acho que vai acontecer? Eles vão recuperar tudo. Não tem CPI... Não tem investigação de ninguém do Supremo", afirmou Bolsonaro. "Você tem de fazer do limão uma limonada. Tem de peticionar o Supremo para colocar em pauta o impeachment (de ministros) também".

Depois da ampla divulgação desta chamada, Bolsonaro confirmou a autenticidade dos áudios, mas disse que não sabia que estava sendo gravado. “Foi ele quem ligou pra mim. Em nenhum momento, ele disse ‘Eu estou gravando aqui’. Fiquei surpreendido no dia seguinte. No dia seguinte, ele ligou de novo para mim”, afirmou o chefe do Executivo.

Mas, apesar da aparente tranquilidade demonstrada pelo senador Kajuru em divulgar a chamada, e pelo presidente Bolsonaro em afirmar que a ligação realmente aconteceu, existe algum ato ilegal na gravação e em sua divulgação?

O problema não é a gravação, mas sim o seu conteúdo

O primeiro ponto a se considerar na análise deste tipo de situação é a diferença entre uma simples gravação – quando quem faz o registro participa da conversa – e a interceptação telefônica de terceiros. Segundo Matheus Falivene, doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP), “se esta conversa foi gravada e divulgada [por quem participou da conversa] com ou sem a autorização de Bolsonaro, em termos de Direito Penal, o fato é atípico”, ou seja, não configura crime, pois não há tipificação no Código Penal.

A divulgação da conversa por parte do senador, sem o conhecimento do presidente, pode ser entendida como quebra de decoro parlamentar, uma infração ética, e até chegar a uma ação na esfera cível, por violar o sigilo das telecomunicações, mas não uma conduta criminosa. O próprio fato de o tema ter sido encaminhado ao Conselho de Ética do Senado e não ao Ministério Público pelo senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) – apesar de o parlamentar ter considerado a conduta de Kajuru como “imoral, baixa e antiética” –, confirma esse entendimento, explica Bruno Salles, advogado e mestre em Direito pela USP.

Depois, é preciso ter em conta outras questões éticas que decorrem do conteúdo desta chamada. Segundo Falivene, o conteúdo da conversa pode acabar implicando, pelo lado de Bolsonaro, em um crime de responsabilidade por uma tentativa de intervenção do Judiciário no Poder Legislativo - e pelo lado de Kajuru, em uma eventual quebra de decoro”. E explica: “O senador, por fazer parte do Poder Legislativo, não comete crime de responsabilidade, mas pode cometer, eventualmente, faltas éticas, levando à quebra de decoro.”

Ainda sobre o conteúdo da ligação, de acordo com Salles, o Art. 4º da Lei do Impeachment, n° 1079/50, pode ser motivo de uma investida contra Bolsonaro e Kajuru no Congresso. “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados”, diz a lei.

"No telefonema, ele [Jair Bolsonaro] tenta influir no Legislativo (mudar objeto da CPI) e no Judiciário (pressionar STF com pedidos de impeachment). Cabe ao Parlamento decidir se é crime de responsabilidade ou não”, afirma Salles. Ainda segundo ele, “este caso também pode ser crime comum”, já que o artigo considera crime 'impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de CPI, ou o livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros'.

Precedentes parecidos

Prova de que o caso de Kajuru e Bolsonaro pode não trazer consequências imediatas é que, nos últimos anos, houve casos parecidos que não tiveram nenhum tipo de repercussão negativa ou responsabilização pela forma como as conversas foram captadas.

Outro caso aconteceu em 2016, quando o então ministro Romero Jucá sugeriu uma espécie de “pacto” para barrar a Lava Jato, com a justificativa de destravar a crise e não a própria operação. Depois, em 2017, houve as famosas gravações da empresa JBS, que trouxeram menções comprometedoras a quatro ministros do Supremo Tribunal Federal. “Estes casos acabaram tendo consequências negativas pelo conteúdo delas, mas não foi porque gravaram ou divulgaram as conversas”, recorda Salles.