Juristas questionam decisões de Fux favoráveis a prefeitos que implantaram passaporte da vacina

Decisões monocráticas recentes do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), anularam determinações judiciais que haviam suspendido decretos municipais responsáveis por implementar o chamado “passaporte sanitário”, também conhecido como “passaporte da vacina”, que restringe o acesso de cidadãos não vacinados contra a Covid-19 a uma série de estabelecimentos, serviços e espaços. Em alguns casos, essas restrições alcançam até mesmo a oferta de serviços públicos e programas sociais voltados a famílias de baixa renda.

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As deliberações do ministro, no entanto, são questionadas por juristas ouvidos pela reportagem, uma vez que Fux não abordou o caráter abusivo apontado por desembargadores a alguns itens dos decretos. Em três decisões recentes, relacionadas à capital do estado do Rio de Janeiro e aos municípios fluminenses de Maricá e Macaé, o ministro não entrou no mérito dos dispositivos questionados pela Justiça e tratou apenas da competência dos prefeitos para implementar a medida.

Entenda os casos

A primeira decisão judicial anulada monocraticamente por Luiz Fux foi a do desembargador Paulo Rangel, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), que havia suspendido um dos três decretos publicados pela prefeitura do Rio de Janeiro em 27 de agosto que impunham restrições a não vacinados.

A norma em questão proibia o acesso a diversos estabelecimentos e locais de uso coletivo, como academias de ginástica, cinemas, museus, estádios e ginásios esportivos, parques e demais locais de entretenimento. Os outros dois decretos, que condicionam a realização de cirurgias eletivas e até mesmo o acesso a programas sociais destinados a famílias de baixa renda à apresentação de comprovante de vacinação, não foram analisados pela Justiça do estado.

Em sua decisão, o desembargador argumentou que o passaporte sanitário representa uma prática abusiva e uma violação à liberdade de locomoção. O magistrado também questionou que a medida tenha sido implementada por meio de decreto e não de uma lei.

Por fim, ele afirmou que, de acordo com a Constituição, a liberdade de locomoção só pode ser cerceada em casos de prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente; ou ainda quando está estabelecido o “estado de defesa” ou o “estado de sítio”.

O mesmo desembargador também anulou decreto municipal da cidade de Maricá, publicado em 17 de setembro, que proibia acesso de não imunizados a todos os locais públicos ou privados em que houvesse, simultaneamente, 15 ou mais pessoas.

Em 30 de setembro, ao suspender os efeitos da decisão do magistrado, Luiz Fux declarou que a decisão do TJ-RJ “tem potencial risco de violação à ordem público-administrativa na capital fluminense, em razão do seu potencial efeito multiplicador”. Ele argumentou também que a restrição imposta pelo decreto municipal “é medida de combate à pandemia, prevista na Lei 13.979/2020 e inserida na competência do prefeito para sua adoção”. Dois dias depois, o ministro anulou decisão semelhante referente ao município de Maricá.

Em 15 de outubro foi a vez de nova decisão do TJ-RJ, nessa oportunidade da desembargadora Marilia de Castro Neves Vieira, ser derrubada pelo presidente do STF. Ela havia suspendido a implementação do passaporte sanitário em Macaé, que impedia acesso dos cidadãos não vacinados a programas sociais do município e a uma série de locais públicos.

Juristas apontam ressalvas sobre decisões de Fux

Em decisão do Supremo de dezembro de 2020, que abordava a vacinação compulsória contra a Covid-19, o tribunal decidiu que a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares pode ser implementada, porém estabeleceu critérios para isso. Um desses critérios é que as medidas sejam previstas em lei – no caso das ações avaliadas por Fux, elas são originadas de decretos das prefeituras.

Outros requisitos determinados pelo STF, na mesma decisão sobre a vacinação compulsória, são que as medidas devem:

• ter como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes;
• estarem acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes;
• respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas;
• atender aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

De acordo com Isabela Bueno, advogada e presidente da Associação Nacional de Proteção da Advocacia e Cidadania (Anpac), o passaporte sanitário não encontra guarida nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que figuram como condições para o estabelecimento de medidas de compulsoriedade da vacina. Ela defende que, em decorrência disso, a exigência é abusiva e fere diversas liberdades.

Isabela afirma ainda que o trabalho de conscientização sobre a importância da vacinação e o custo-benefício dessa política de imunização por parte dos órgãos de saúde são meios menos agressivos às liberdades e podem alcançar o mesmo objetivo.

“No Brasil, a adesão às vacinas está alta, o que já confronta a proporcionalidade do ato de se obrigar pessoas a se vacinarem, visto que elas já estão fazendo isso voluntariamente. Apenas uma minoria resiste a se vacinar”, diz a jurista. “Ou seja, o fim a se alcançar, que é o da imunidade de rebanho, é possível mesmo sem a obrigatoriedade da vacinação”, analisa a presidente da Anpac.

Conforme explica Antônio Pedro Machado, advogado e mestrando em Direito Constitucional, as decisões do presidente do Supremo foram proferidas em sede de suspensões de tutela provisória, que é uma medida processual utilizada pelo poder público para conter o efeito de decisões judiciais que, em tese, podem colocar em xeque uma determinada política pública.

“Não se avaliou o mérito do chamado ‘passaporte da vacina’ propriamente, mas se há risco de que uma decisão judicial, proferida liminarmente e com alcance muito amplo, esvazie completamente a medida adotada pelos governos locais”, pontua.

“De qualquer forma, a questão constitucional me parece relevantíssima, e o Supremo pode acabar tendo que responder em que medida os chamados ‘passaportes’ são, ou não, compatíveis com aquelas decisões sobre obrigatoriedade das vacinas e com a própria Constituição Federal”, ressalta Machado.

Já o jurista Paulo César Rodrigues de Faria questiona o fato de as medidas estarem sendo implementadas por meio de decretos do Poder Executivo, sem passar por discussões mais aprofundadas nas Câmaras de Vereadores. O advogado sustenta que o STF dá “poderes ilimitados” a governadores e prefeitos para, recorrendo a decretos, estabelecerem suspensões de garantias e direitos fundamentais no âmbito da pandemia da Covid-19. Isso, segundo Faria, faz com que a Corte acabe relativizando princípios garantidos pela Constituição Federal.

“Decretos não têm poderes para afastar a liberdade das pessoas na escolha do tratamento a ser submetido”, diz o advogado, citando o artigo 15º do Código Civil, que prevê que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Isabela Bueno reforça que os cidadãos que entenderem que sua liberdade de ir e vir está sendo desrespeitada em decorrência de medidas como o passaporte da vacina devem procurar a Justiça e pedir um habeas corpus. “Há brechas na decisão do STF que permitem a oposição ao passaporte sanitário, por exemplo, quanto à exigência de ampla informação sobre a eficácia e segurança do imunizante”, diz. “Basta um caso de morte de pessoa [que recebeu] as duas doses da vacina para colocar em dúvida a questão da eficácia. Basta uma ocorrência de grave efeito colateral do imunizante para fragilizar a segurança que ele possui”.

Machado complementa citando que em determinadas hipóteses, a medida mais adequada a depender de qual direito fundamental foi violado, pode ser o mandado de segurança, e não o habeas corpus. Ele explica que é necessário analisar cada caso em específico. “Pode-se cogitar, dependendo do caso concreto, uma reclamação constitucional para o próprio Supremo, tendo em vista o chamado caráter vinculante de algumas decisões proferidas pelo Tribunal até aqui”, afirma Machado.

Locais em que já vigora o passaporte sanitário

Até o momento, cinco estados brasileiros (Rio Grande do Sul, Amazonas, Pará, Pernambuco e Espírito Santo) já implementaram o passaporte da vacina. Entre as cidades, segundo o último levantamento da Confederação Nacional dos Municípios (CNM), de 28 de setembro, 249 municípios já haviam criado algum tipo de mecanismo de restrições a não vacinados.

Os decretos e leis sobre o tema são bastante diversos entre si – enquanto a cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, possui regras bastante rígidas, que vedam cirurgias e benefícios sociais, Florianópolis e Salvador irão exigir o passaporte apenas para grandes eventos, como o réveillon e o carnaval.

No resto do país, um projeto de lei que institui o passaporte de vacina em todo o país foi aprovado pelo Senado em 10 de junho. Na Câmara dos Deputados, a proposta encontrou mais resistência e, em julho, um requerimento de urgência para a votação foi rejeitado pelos deputados em votação apertada.

Na Câmara, também tramitam projetos de lei contrários à medida. Com o objetivo de evitar a discriminação de pessoas não vacinadas, o deputado Junio Amaral (PSL-MG) apresentou, em 22 de setembro, um projeto de lei que prevê a aplicação de multas para quem “tratar de forma desigual pessoas vacinadas e não vacinadas, assim como discriminar pessoas não vacinadas”.

Em 18 de outubro, o deputado federal Giovani Cherini (PL-RS) apresentou proposta para proibir a exigência de passaporte sanitário. Para fundamentar o PL 3.629, o parlamentar afirmou que "a comprovação de aplicação da vacina não previne a transmissão do vírus" e que muitos não podem tomar a vacina "por diferentes razões, motivos médicos e religiosos, e, caso seja exigido esse passaporte, essas pessoas serão vítimas de discriminação".

Enquanto os deputados aguardam a tramitação das propostas, o presidente da casa legislativa, Arthur Lira (PP-AL), determinou que a volta das atividades presenciais da Câmara a ser realizada no dia 25 de outubro ocorrerá mediante a apresentação de comprovantes da vacina contra a Covid-19 pelos deputados.