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Em menos de 30 dias, dois técnicos da Advocacia-Geral da União (AGU) deram opiniões opostas sobre a legalidade da portaria da Secretaria Especial de Cultura que proíbe a exigência do passaporte da vacina em projetos culturais financiados pela Lei Rouanet. O parecer vencedor - contrário à obrigatoriedade da vacinação - desbancou o primeiro documento, que considerava necessário impor o passaporte da vacina em espetáculos. Fontes da Gazeta do Povo afirmam que embates internos na AGU, de advogados favoráveis ou não ao governo de Jair Bolsonaro, têm prejudicado a análise técnica dos assuntos.
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"Como é possível que pareceres técnicos, sobre o mesmo assunto, cheguem a resultados completamente diferentes? Algum deles não se ateve às normas constitucionais para defender uma posição ideológica ou política. Só analisando cada documento, em sua singularidade, em relação com as normas constitucionais, é possível tomar uma posição", disse um dos interlocutores de dentro da AGU.
O primeiro parecer (leia aqui), de 8 de outubro de 2021, favorável à exigência da vacinação, é assinado pelo advogado da União Rodrigo Picanco Facci. O segundo (leia aqui), de 4 de novembro, que recomenda a proibição do passaporte sanitário, é do advogado da União Cesar do Vale Kirsch. Veja abaixo o que diz cada um dos documentos.
"Não há comprovação efetiva de eficácia e segurança das vacinas"
O parecer vencedor, que recomendou a proibição de exigência de passaporte de vacina em eventos culturais, do advogado da União de Cesar do Vale Kirsch, traz como primeiro argumento o fato de que as vacinas estão ainda na fase III de testes, sem previsão de início e conclusão da fase IV. Para sustentar essa afirmação, ele cita dados dos próprios fabricantes. Além disso, ele elenca estudos e análises de órgãos e instituições (veja no documento) para dizer que, cientificamente, as vacinas são consideradas experimentais, por não ter passado tempo suficiente para comprovação de eficácia, segurança e avaliação dos efeitos colaterais. E, por isso, a vacinação teria de ser apenas voluntária.
Depois, o advogado da União cita leis internacionais (Código de Nuremberg; Declaração de Helsinque; Declaração Universal dos Direitos Humanos); leis nacionais e entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) que impedem a imposição de ingestão de substâncias nessa fase de investigação científica, mencionando, ainda, as posições do Conselho Federal de Medicina (CFM) e da Organização Mundial de Saúde (OMS) contrárias à obrigatoriedade de vacinação. Kirsch usa o próprio acórdão do STF, de dezembro de 2020, que permitiu restrições a não vacinados a partir de alguns critérios, como a existência de evidências científicas de segurança e a obrigação de atender a critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
O advogado lembra que municípios e estados que quisessem implantar o passaporte sanitário deveriam associar a essa ação, de acordo com o STF, "avaliação constante das evidências científicas"; "exigência da comprovação da segurança e da eficácia das vacinas, sendo imprescindível"; o "consentimento informado dos cidadãos, o respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais das pessoas, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; não sendo possível, também, impor quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano".
O advogado indica doenças que teriam taxas de letalidade superiores à da Covid-19 para as quais não há exigência de vacina ou de passaporte sanitário (como MERS, Nipah Vírus, e Ebola). Ao mesmo tempo, apresenta ações judiciais contra a obrigatoriedade de vacinação em curso nos Estados Unidos e uma recomendação do Ministério Público de Santa Catarina contra o passaporte sanitário.
Kirsch acredita ainda que há a possibilidade de autoridades que se posicionaram a favor do passaporte da vacina serem responsabilizadas por improbidade administrativa, civil e criminalmente, inclusive perante o Tribunal Penal Internacional, por possível violação do art. 7º, do Estatuto de Roma.
“Ministério não tem expertise para emitir juízos de valor sobre o momento sanitário do país”
O advogado Rodrigo Facci afirma, por outro lado, no parecer que foi rejeitado no caso da portaria da Lei Rouanet, que o Ministério do Turismo, pasta na qual a Secretaria Especial da Cultura está incluída, não deteria os conhecimentos necessários para opinar ou não sobre a conveniência da exigência do passaporte em espetáculos culturais.
Além disso, como Kirsch, ele também recorda a decisão do STF que garantiu a possibilidade de estados e municípios adotarem a vacinação obrigatória em certas condições, mas para chegar a uma conclusão diferente. Como, para ele, os estados e municípios que exigem vacinação estão seguindo os critérios de razoabilidade e segurança (impostos pelo STF para a adoção obrigatória das vacinas), a portaria que libera os espetáculos de exigir comprovante de vacinação afrontaria as determinações de autoridades e impossibilitaria a realização de projetos culturais nesses locais.
O advogado acrescenta ainda que reprovar contas de projetos culturais que tiveram de exigir o passaporte sanitário por conta de leis locais seria uma ilegalidade. A Instrução Normativa que rege a reprovação de contas na área da cultura não prevê essa situação, nem cenários similares.
Facci acredita ainda que o motivo apresentado pela Secretaria da Cultura para a medida – que a exigência do passaporte da vacina é inconstitucional – não corresponderia à verdade.
Ele lembra que só se reprovam contas após condutas reprováveis, que justifiquem o ressarcimento do recurso público. Ora, como existe uma campanha nacional de vacinação do Ministério da Saúde, a medida seria “não apenas autorizada pelo Estado, como efetivamente por ele almejada, com altíssimo custo na aquisição de vacinas e insumos para sua fabricação, além das campanhas publicitárias necessárias para sua concretização”.
Por fim, ele cita as decisões do presidente do STF, Luiz Fux, que anularam decisões judiciais que tentaram impedir a implantação do passaporte da vacina. “Em síntese, se o ordenamento jurídico e o direito permitem que o proponente atue de tal forma [exija o passaporte da vacina], não poderia a Secretaria Especial de Cultura pretender reprovar suas contas ou aplicar penas de multa, posto que o motivo e o objeto do ato se mostrariam manifestamente ilegítimos”, diz Facci.
Outras manifestações da AGU
Antes desses pareceres, a AGU se manifestou em pelo menos duas ocasiões sobre a exigência do passaporte sanitário. Na primeira delas, feita pela Consultoria Jurídica do órgão junto ao Ministério da Educação, a AGU recomendou que a vacinação obrigatória não poderia ser exigência para a volta das aulas presenciais – mas a redação do documento, ambígua, dá margem para várias interpretações.
Em outra manifestação, a AGU e a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) recorreram de uma liminar concedida no estado do Ceará, a favor da obrigatoriedade de passaporte sanitário para embarque e desembarque de voos no estado. Na ação, a 1ª Vara Federal do Ceará atendeu ao pedido da AGU e Anac e concedeu a suspensão temporária da liminar, até que o processo seja julgado.
